Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А33-6391/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«01» октября  2012 года

Дело №

А33-6391/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «24» сентября  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «01» октября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Дорожная передвижная механизированная колонна «Красноярская»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» мая 2012 года по делу № А33-6391/2011, принятое судьей Ахметовой С.В.,

установил:

закрытое акционерное общество Дорожная передвижная механизированная колонна «Красноярская» (далее – заявитель, общество, ЗАО ДПМК «Красноярская») (ИНН 2466010537, ОГРН 1022400661964) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю  (далее – ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) (ИНН 2466009115, ОГРН  1022402675965) о признании незаконным решения  от 29.12.2010 № 529-11-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ» (далее – третье лицо, ООО «ПК ДСУ»), администрация города Дивногорска (далее – третье лицо, Администрация).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.02.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 и постановление Третьего Арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу № А33-6391/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил предмет заявленного требования и просил признать недействительным решение антимонопольного органа от 29.12.2010 № 529-11-10 о признании в действиях ЗАО ДПМК «Красноярская» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Соответствующие изменение принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 мая 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям:

- антимонопольный орган не доказал нарушение обществом требований Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ), поскольку доказательств согласованных действий и заинтересованность общества в их совершении в материалы дела не представлено; в свою очередь свидетельскими показаниями работника общества подтверждается, что принятие участие общества только в одном из лотов спорного аукциона было обусловлено решением совета директоров общества, а регистрация общества в качестве участника по другим лотам - отсутствием у него юридического образования, так как он полагал, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки;

- оспариваемое решение принято с нарушением нормативных актов - приказов ФАС России от 25.12.2007 № 447, 22.12.2006 № 337, поскольку ответчиком не определен размер причиненного заявителем ущерба или извлеченного им дохода, либо отсутствие такого ущерба и дохода.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 31.07.2012 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание не явились, своих представителей не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель представили ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением его компетентного представителя по данному делу в отпуске.

Рассмотрев в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства об отложения судебного разбирательства, поскольку общество, являясь юридическим лицом, вправе направить в судебное заседание другого представителя, невозможность участия в судебном заседании иного представителя обществом не обоснована.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих деле, в том числе и заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Приказом руководителя Красноярского УФАС России от 17.11.2010 № 839 в отношении участников открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск ЗАО ДПМК «Красноярская» и ООО «ПК ДСУ» возбуждено дело № 529-11-10 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в ходе производства по которому установлены следующие обстоятельства:

- администрацией размещен муниципальный заказ путем проведения открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск в объемах согласно техническому заданию, локальному сметному расчету, утвержденным заказчиком, в том числе по лотам: № 1 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская г. Дивногорска, № 2 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Набережная г. Дивногорска, № 3 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская в п. Усть-Мана г. Дивногорска, № 4 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Манская в п. Усть-Мана г. Дивногорска;

- 13.07.2010 общество подало заявки на участие в аукционах по четырем лотами с приложением платежных поручений о перечислении на счет администрации обеспечения по всем четырем заявкам на участие в аукционах. 19.07.2010 аукционной комиссией Администрации                    проведена процедура открытого аукциона, для участия в аукционе по лотам №№ 1, 2, 3, 4 в журнале регистрации зарегистрированы по два участника - ЗАО ДПМК «Красноярская» (представитель Дереза К.В. по доверенностям от 12.07.2010 № 10 (по лоту № 1), № 11 (по лоту № 2), № 12 (по лоту № 3), № 13 (по лоту № 4))  и ООО «ПК ДСУ» (директор Скрипальщиков Р.М.);

- протоколом от 19.07.2010 № 2 аукционы по лотам № 1, № 2, № 3 и № 4 признаны несостоявшимся в связи с явкой на каждый из них одного из двух зарегистрированных участников, заказчику (отделу городского хозяйства  и жилищной политики администрации города Дивногорска) в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола предписано передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта, составленный путем включения условий, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении и проведении открытого аукциона: по лотам № 1 (цена  7 890 968 рублей), № 3 (цена 3 619 613 рублей), № 4 (цена 3 619 613 рублей) – ООО «ПК ДСУ», по лоту № 2 (цена 19 519 806 рублей) – ЗАО ДПМК «Красноярская».

- в соответствии с частью 4 статьи 36 и частью 11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005                 № 94-ФЗ) распоряжением Администрации от 22.07.2010 № 569р ЗАО ДПМК «Красноярская» возвращены суммы, перечисленные в обеспечение аукционных заявок по лотам №№ 1, 3, 4.

- 05.08.2010 отделом городского хозяйства  и жилищной политики Администрации заключены муниципальные контракты с ООО «ПК ДСУ» № 17 на текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская г. Дивногорска; № 18 на текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Манская в п. Усть-Мана г. Дивногорска; № 19 на текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская в п. Усть-Мана г. Дивногорска; а также с ЗАО ДПМК «Красноярская» 05.08.2010 заключен муниципальный контракт № 16 на текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Набережная г. Дивногорска.

Комиссия Красноярского УФАС России, расценив указанные действия  ЗАО ДПМК «Красноярская» и ООО «ПК ДСУ» при участии в открытом аукционе (по лотам №№ 1, 2, 3, 4), проведенного 19.07.2010, как согласованные и направленные на поддержание цен на торгах, решением от 29.12.2010 по делу № 529-11-10 признало ЗАО ДПМК «Красноярская» и                            ООО «ПК ДСУ», нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

ЗАО ДПМК «Красноярская», не согласившись с указанным решением, считая его не соответствующим действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемого решения  ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется                                 ЗАО ДПМК «Красноярская» нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившееся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе (по лотам №№ 1, 2, 3, 4) на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 19.07.2010 Администрацией, направленных на поддержание цен на торгах.

Частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае согласно оспариваемому решению Красноярского УФАС России от 29.12.2010 № 529-11-10 обществом и третьим лицом -  ООО «ПК ДСУ» совершены согласованные действия, не соответствующие приведенному требованию Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, поскольку при непосредственном проведении указанного аукциона представители обществ, допущенных к участию в аукционе по всем четырем лотам, действуя единообразно и синхронно, поочередно не явились в зал, где проходила процедура проведения аукциона по лотам, в результате чего аукцион по указанным лотам был проведен формально, сумма экономия