Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А33-6391/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

бюджетных средств в результате проведения аукциона составила 0 рублей.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, в соответствии со статьей 10 которого размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Частью 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что при участии в аукционе одного участника аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 данного Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Статья 8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) определяет согласованные действиями хозяйствующих субъектов как  действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о наличии согласованных действий между                                                       ЗАО ДПМК «Красноярская» и ООО «ПК ДСУ» при проведении 19.07.2010 открытого аукциона (по лотам №№ 1, 2, 3, 4) на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем, для участия в открытом аукционе 19.07.2010 на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск по всем лотам аукциона (№№ 1 – 4) подали заявки два участника - ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская»; при этом оба из названных участников произвели перечисление денежные средства для обеспечения заявок на участие в открытом аукционе 19.07.2010 по всем 4 лотам аукциона. Допущенные к участию представители обществ явились 19.07.2010 в место проведения открытого аукциона и зарегистрировались для участия в аукционах по всем четырем лотам; представитель ЗАО ДПМК «Красноярская» (главный инженер Дереза К.В.) осуществил свою регистрацию на основании четырех отдельных доверенностей от 12.07.2010 №№ 10, 11, 12, 13. В ходе непосредственного проведения аукционов по лотам №№ 1, 3, 4 представитель ЗАО ДПМК «Красноярская», несмотря на свое фактическое присутствие в месте проведения аукциона, не явился в зал, где проходила процедура проведения аукциона. В свою очередь представитель ООО «ПК ДСУ»           (Скрипальщиков Р.М.) поступил аналогичным образом и не явился в зал, где проходила процедура проведения аукциона. В результате указанных действий представителей обществ аукционы по лотам № 1, № 2, № 3 и № 4 признаны комиссиями несостоявшимися по причине участия в нем только одного участника аукциона, которому в соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ были переданы проекты муниципальных контрактов по начальной (максимальной) цене.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении его Президиума от 21.04.2009 № 15956/08, нормы Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат, в том числе посредством проведения анализа и обоснования однотипности поведения на товарном рынке хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В рассматриваемом случае, как следует из вышеизложенных обстоятельств, названные участники аукциона ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская», несмотря на наличие у них заинтересованности в принятии участия по всем лотам спорного аукциона на заключение муниципального контракта вплоть до непосредственного проведения аукциона, что в том числе следует из фактов подачи заявок и перечисления  ими денежных средств для обеспечения заявок на участие в открытом аукционе 19.07.2010 по всем лотам аукциона, а также регистрацию при непосредственной явки на аукцион по всем лотам, при непосредственном проведении аукциона приняли фактическое участие только в части лотов. Результатом указанных действий представителей участников аукциона, которые одновременно находились в месте проведения аукциона и последовательно проигнорировали часть из лотов, явилось признание аукциона по всем лотам, не состоявшимся и заключение контрактов с одним явившимся участником по максимальной цене.

Доводы общества со ссылкой на свидетельские показания  Дереза К.В. о том, что действия его представителя были обусловлены ошибочностью предположения, что без регистрации по всем лотам аукциона общество не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не принимаются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Как правильно указал суд первой инстанции из обстоятельств, установленных в рамках дела № А33-3375/2011, следует, что ЗАО ДПМК «Красноярская» ранее также допускалось нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, выразившееся, как и в рассматриваемом случае, в согласовании действий с другим участником аукциона (ООО «Стройсервис») при участии в двух лотах № 1 и № 2 открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования г. Дивногорск. При этом от имени ЗАО ДПМК «Красноярская» действия по регистрации по отдельным доверенностям на каждый лот и неявке на аукцион по одному из лотов также совершил главный инженер Дереза К.В., а от имени ООО «Стройсервис» - заместитель директора Скрипальщиков Р.М. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.06.2011, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.12.2011, была подтверждена законность решения Красноярского УФАС России от 13.12.2010 по делу № 504-11-10 о признании в действиях ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Следовательно, общество дважды в лице одного представителя совершало аналогичные действия при участии в аукционе, тем самым получая право на заключение муниципального контракта по максимально возможной цене, что исключает вывод о случайности его действий, влиянии на него объективных факторов при подаче заявки в спорном аукционе в отношении всех лотов и фактическом участии только в части из них. При этом суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что общество, являясь профессиональным участником соответствующего товарного рынка, неоднократно принимало участие в торгах на размещение муниципальных заказов, что свидетельствует о вероятности знания работниками общества, участвующими в таких торгах, норм Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Апелляционная коллегия при оценке действий заявителя и другого участника открытого аукциона ООО «ПК ДСУ» учитывает, что в материалы дела не представлено пояснений с приложением соответствующих доказательств относительно объективных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке - предоставление услуг по ремонту дорожного покрытия, которые могли бы повлиять на одновременное принятие решения ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» поочередно отказаться от участия в аукционе по соответствующим лотам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о совершении ЗАО ДПМК «Красноярская» согласованных действий при участии в открытом аукционе (по лотам №№ 1, 2, 3, 4) на право заключить муниципальный контракт, что привело к признанию аукциона по всем лотам, несостоявшимся и заключению муниципальных контрактов по максимально возможной цене, что подлежит квалификации по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о не соответствии оспариваемого решения от 29.12.2010 № 529-11-10 требованиям приказов ФАС России от 22.12.2006 № 337 и от 25.12.2007 № 447.

Согласно позиции заявителя решение Красноярского УФАС России подлежит признанию недействительным, поскольку в нарушение указанных актов в решении не приведены сведения о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода либо об их отсутствии.

Однако, как следует из обстоятельств дела, вменяемое обществу нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, которое квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, не предполагает наличие ущерба или извлечение дохода, а также определение его размера для установления самого факта нарушения.

Кроме того, согласно пояснениям антимонопольного органа данное положение внесено в Административный регламент и приказы ФАС России в связи с внесением изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. В разъяснениях правового отдела ФАС России рекомендовано в случае установления в действиях хозяйствующих субъектов помимо нарушений антимонопольного законодательства признаков статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и с целью передачи вынесенного решения в правоохранительные органы устанавливать обязательный элемент состава преступления - причинение ущерба или извлечение дохода.

Таким образом, необходимость указания в решениях антимонопольного органа причинения ущерба или извлечения дохода может повлиять лишь на решение вопроса о передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что Красноярское УФАС России правомерно решением  от 29.12.2010 № 529-11-10 признало ЗАО ДПМК «Красноярская» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Значит, суд первой инстанции обоснованно в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в признании решения 29.12.2010                         № 529-11-10 недействительным. Следовательно, решение суда первой инстанции от 25 мая 2012 года является законным и обоснованным, оснований для его отмены в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на общество; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена обществом в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «25» мая 2012 года по делу                      № А33-6391/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление