Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.10.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

природной среды, рационального использования и воспроизводства природных ресурсов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Закона об охране окружающей среды выбросы и сбросы химических веществ, в том числе радиоактивных, иных веществ и микроорганизмов в окружающую среду в пределах установленных нормативов допустимых выбросов и сбросов веществ и микроорганизмов, лимитов на выбросы и сбросы допускаются на основании разрешений, выданных органами исполнительной власти, осуществляющими государственное управление в области охраны окружающей среды.

Как следует из материалов дела, решением Государственного комитета по охране окружающей среды и природопользованию Республики Хакасия от 04.05.2009 ООО «Абаза-Энерго» предоставлен для осуществления сброса сточных вод водный объект: река Средняя Киня в пределах населенного пункта г. Абаза, следовательно, в силу пункта 8 статьи 1 Водного кодекса Российской Федерации ООО «Абаза-Энерго» является водопользователем.

02.02.2009 Территориальным отделом водных ресурсов по Республике Хакасия утверждены нормативы допустимых сбросов веществ и микроорганизмов в реку Средняя Киня.

16.03.2009 ООО «Абаза-Энерго» выдано разрешение № Р03-09.14 на сброс загрязняющих веществ в окружающую среду, согласно которому обществу разрешен сброс загрязняющих веществ в составе сточных и (или) дренажных вод и водные объекты в соответствии с перечнем и количеством, отраженным в Приложении к разрешению.

04.05.2009 Государственным комитетом по охране окружающей среды и природопользованию Республики Хакасия принято решение № 19-17.01.03.002-Р-РСБХ-С-2009-00052/00 о предоставлении водного объекта - р. Средняя Киня в пользование ООО «Абаза-Энерго» с целью сброса сточных и (или) дренажных вод, в котором отражены: объем сброса сточных вод (п.9), максимальное содержание загрязняющих веществ в сбрасываемых водах, показатели качества сбрасываемых вод (п. 10) и качества воды в месте сброса сточных вод в результате их воздействия на водный объект (п. 12).

Согласно протоколу об административном правонарушении и оспариваемому постановлению обществу вменено загрязнение водного объекта в результате сброса сточных вод, в которых значение загрязняющих веществ превышает установленные (допустимые) разрешением                № Р03-09.14 нормативы.

Выводы о превышении установленных нормативов сделаны административным органом на основании протокола анализа № 21г-В от 16.04.2012, составленного заместителем начальника Отдела лабораторного анализа и технических измерений по Республике Хакасия  филиала федерального бюджетного учреждения «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу».

Как следует из материалов дела, определением №В-043-12 от 20.03.2012 проведение экспертизы для определения количественного химического анализа и производства отбора проб воды в р. Киня и стоков, поступающих с ТЭЦ предприятия ООО «Абаза-Энерго» поручено       ФГУ «ЦЛАТИ по Сибирскому ФО».

Отбор проб произведен инженером 1 категории ФБУ «ЦЛАТИ по Сибирскому ФО»      Валовым С.А. (акт отбора № 21 г-В от 11.04.2012) в присутствии   представителей Управления Росприроднадзора и общества.

Анализ отобранных проб осуществлен заместителем начальника отдела лабораторного анализа и технических измерений по Республики Хакасия ФБУ ««ЦЛАТИ по Сибирскому ФО» Цербуновым М.В. (протокол анализа № 21 -В от 16.04.2012).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что протокол анализа от 16.04.2012 является недопустимым доказательством по делу, поскольку получен с нарушением закона, на основании следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниям специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 указанной статьи не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 1 статьи 25.9. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

В силу части 3 статьи 25.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с частями 1,3 статьи 25.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений.

Статьей 25.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей порядок участия специалиста в производстве по делу об административном правонарушении, не предусмотрено, что специалист составляет заключение, в котором содержатся сделанные им в ходе исследования выводы. Специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит, заключений не дает, а лишь содействует в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также применении технических средств.

Согласно части 2 статьи 25.12. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве специалиста, эксперта не допускаются лица в случае, если имеются основания считать этих лиц лично, прямо или косвенно, заинтересованными в исходе данного дела.

Материалами дела подтверждается, что указанные выше нормы, регламентирующие процедуру назначения экспертизы, были нарушены административным органом.

В частности, административный орган при назначении экспертизы в отношении общества не выполнил требования части 4 статьи 26.4 Кодекса.

Из материалов дела следует, что определение о назначении экспертизы от 20.03.2012           №В-043-12 направлено в адрес общества и экспертной организации в один день. Доказательства ознакомления общества с указанным определением до его направления в экспертную организацию и, следовательно, соблюдения части 4 статьи 26.4 Кодекса, в материалах дела отсутствуют. Представленные доказательства не подтверждают соблюдение указанной нормы и не опровергают выводы суда первой инстанции. Обществу не обеспечено право на ознакомление с определением о назначении экспертизы до его направления на исполнение, ему не разъяснены его права на отвод эксперта, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что общество было лишено возможности до направления определения эксперту заявить отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Довод административного органа о том, что определение о назначении экспертизы было направлено в адрес общества 21.03.2012 и получено обществом 23.03.2012, следовательно, у общества имелась возможность воспользоваться правами, предусмотренными статьей 26.4     КоАП РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку  часть 4 статьи 26.4 КоАП РФ содержит императивное требование о необходимости  ознакомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, с определением о назначении экспертизы до его направления на исполнение.

Довод административного органа о том, что  соответствующе права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснены определением о назначении экспертизы, опровергается содержанием определения о назначении экспертизы  №В-043-12 от 20.03.2012, в котором отсутствуют отметки о разъяснении обществу его прав, предусмотренных  статьей 26.4 КоАП РФ.

Кроме того, в материалы дела  не предоставлено неопровержимых доказательств того, что Валов С.А. и Цербунов М.В. предупреждены об административной ответственности за заведомо ложное заключение.

Представленный в материалы дела при рассмотрении дела в суде первой инстанции экземпляр определения не содержит подписей указанных лиц. В акте отбора проб и в протоколе анализа проб также отсутствуют сведения о разъяснении прав и обязанностей, а равно о предупреждении указанных лиц об административной ответственности за заведомо ложное заключение.

Доводы Управления Росприроднадзора о том, что проведение экспертизы поручено юридическому лицу, статья 26.4 КоАП РФ не предусматривает наличие подписи эксперта о разъяснении ему прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности в определении о назначении экспертизы, предусмотрено только  наличие записи об этом, которая имеется в определении, основаны на неверном толковании положений указанной статьи.

Частью 5 статьи 26.4 КоАП РФ установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени и, соответственно, прав и обязанности должны разъясняться конкретному эксперту и конкретный эксперт должен быть предупрежден об административной ответственности. Факт ознакомления эксперта с его правами и обязанностями  может быть подтвержден только  наличием соответствующей записи, заверенной собственноручной подписью эксперта.

Представленная в суде апелляционной инстанции копия определения о назначении экспертизы №В-043-12 от 20.03.2012, в которой имеются отметки об ознакомлении, заверенные подписями  Валова С.А. и Цербунова М.В., не опровергают изложенных выше выводов.

В-первых, в представленном суду апелляционной инстанции экземпляре определения о назначении экспертизы отсутствует собственноручная запись указанных выше лиц именно о разъяснении им прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.9 КоАП РФ, и предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 17.9 КоАП РФ, имеется отметка об ознакомлении с документом в целом.

Во-вторых, суд апелляционной инстанции критически оценивает представленный документ, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции был представлен иной экземпляр определения, не содержащий указанных отметок, при том, что  соответствующие отметки датированы 09.04.2012, а резолютивная часть решения по делу была объявлена 02.07.2012.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что протокол анализа от 16.04.2012 является недопустимым доказательством по делу, поскольку в соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации, частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Протокол об административном правонарушении составлен на основании данных протокола анализа от 16.04.2012, в связи с чем, также не может расцениваться в качестве надлежащего доказательства.  Иные  доказательства совершения обществом вменяемого правонарушения в материалы дела  не предоставлены.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 8.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод общества и вывод суда первой инстанции о том, что проведение экспертизы не могло быть поручено ФБУ «ЦЛАТИ по Сибирскому ФО», суд апелляционной инстанции находит необоснованным. Наличие заключенного между ФБУ «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу» и ООО «Абаза-Энерго»  договора возмездного оказания услуг по проведению измерений и анализов проб состава промышленных выбросов, атмосферного воздуха, сточных (шахтовых) вод, почвы в местах временного хранения отходов от 15.11.2011 № 03/12-РХ/7020503012103 не свидетельствует о заинтересованности экспертной организации. Вместе с тем, указанный вывод суда не повлек принятия неправильного решения.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции об  удовлетворении заявления является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи