Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«29» января 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-12347/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «22» января  2013года.

Полный текст постановления изготовлен          «29» января 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт» (ответчика) - Филиной Л.Н., представителя по доверенности от 31 января 2012 года № 21;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» ноября 2012 года по делу №А33-12347/2012, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЛенСтройМонтаж» (ИНН 7801448647, ОГРН 1077847599455, далее по тексту также истец) обратилось  в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3, л.д 243), к обществу с ограниченной ответственностью «ССО Эксперт» (ИНН 2465242380, ОГРН 1102468044018, далее также ответчик) о взыскании 5 921 040 рублей 45 копеек долга по договору подряда от 30 сентября 2011 года №1-ССО-ЛСМ/Д03-2/2011/МОНТАЖ/48 и 567 930 рублей 82 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2012 года исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт» взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛенСтройМонтаж» 6 488 971 рубль 27 копеек, в том числе 5 921 040 рублей 45 копеек основного долга, 567 930 рублей 82 копейки неустойки, 55 444 рубля 86 копеек государственной пошлины.

Обществу с ограниченной ответственностью «ЛенСтройМонтаж» возвращены из федерального бюджета Российской Федерации 4 048 рублей 44 копейки государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 29 июня 2012 года № 921.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что поскольку оплата работ произведена ответчиком в меньшем размере, чем стоимость выполненных истцом работ с учетом стоимости утерянного оборудования и давальческого сырья, у ответчика имеется задолженность в названном истцом размере.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, судом первой инстанции не исследованы представленные в материалы дела доказательства и  не дана оценка доводам ответчика.

Стоимость давальческого материала удержана из стоимости выполненных работ правомерно, поскольку в нарушение пункта 3 договора истцом не представлены отчеты о возврате давальческого материала. Перечень давальческого материала и акты передачи оборудования УФ ОС-15 были представлены в материалы дела.

Поскольку истец 20 июня 2012 года прекратил свои обязательства по договору в одностороннем порядке, чем вынудил ответчика отказаться от исполнения договора, ответчик в силу пункта 4.6.2 договора вправе удержать  предусмотренное договором гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ, то есть в сумме 3 389 818 рублей.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 22 января 2013 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью «ЛенСтройМонтаж» не прибыл, отзыв на апелляционную жалобу не представил. От общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с неполучением истцом копии апелляционной жалобы ответчика.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для  удовлетворения ходатайства  истца.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение истца о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции, его представитель участвовал в судебных заседаниях суда первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась истцу судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 27 декабря 2012 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает истца надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и вправе рассматривать жалобу в отсутствие его представителя.

К апелляционной жалобе заявителем приложены доказательства направлениям копии апелляционной жалобы  истцу (почтовая  квитанция и опись вложения от 13 декабря 2012 года). Следовательно, ответчик исполнил возложенную на него Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязанность по направлению истцу копии апелляционной жалобы. В свою очередь истец, был вправе ознакомиться с материалами дела в случае неполучения копии жалобы, однако данное право не реализовал.

При изложенных обстоятельствах, а также принимая во внимание что доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, заявляемым ответчиком в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, а именно, копии телеграммы в адрес общества с ограниченной ответственностью «ЛенСтроймонтаж».

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, дополнительные доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в случае их объективной, то есть не зависящей от воли стороны спора, невозможности  предоставления суду первой инстанции.

Из материалов настоящего дела и пояснений сторон не следует, что ответчик, на которого в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено бремя доказывания обстоятельств, на которые он ссылается при рассмотрении дела, представлял суду первой инстанции приложенную к апелляционной жалобе телеграмму либо разумно и добросовестно принимал меры для её представления суду первой инстанции, однако не смог его представить в силу не зависящих от него препятствий.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приобщения представленной телеграммы к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30 сентября 2011 года между обществом с ограниченной ответственностью «ЛенСтройМонтаж» (субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ССО «Эксперт» (подрядчик) подписан договор субподряда № 1-ССО-ЛМС/ДОЗ-2/2011/МОНТПЖ/48 (т.1, л.д. 12), согласно пункту 1.1 которого субподрядчик обязуется на объекте «Деревообрабатывающее производство полного цикла (мебельная фабрика), расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Пограничников, 21, своими силами и средствами, и на свой риск выполнить в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, техническим заданием, проектом и технической документацией на оборудование, передаваемой подрядчиком субподрячику, а также иными положениями настоящего Договора следующие работы: производство монтажных и пусконаладочных работ. Конкретный перечень и объем поручаемых работ, а также требования к их выполнению устанавливаются техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему договору), передаваемой субподрядчику по акту.

В пункте 3.1  договора подрядчик обязался предоставлять субподрядчику необходимые для выполнения работ материалы и оборудование в соответствии с проектом, техническим заданием, настоящим договором и иными оформленными договоренностями сторон. Любое превышение проектных объемов материалов, необходимых для выполнения работ по настоящему договору, относится на счет субподрядчика.

В соответствии с пунктом 3.6 договора по мере использования полученных от подрядчика или его поставщиков оборудования и материалов, субподрядчик предоставляет подрядчику вместе с актами о приемке выполненных работ (УФ № КС-2) отчеты об использовании (расходе) оборудования и материалов (Приложение №4) с обязательным указанием в них следующих реквизитов: наименования, номенклатуры, количества, цены. В случае непредставления субподрядчиком вышеуказанных отчетов акты о приемке выполненных работ не принимаются к рассмотрению.

В силу пункта 3.7 договора возврат неиспользованных оборудования и материалов, полученных от подрядчика или его поставщиков, осуществляется субподрядчиком на основании накладной на отпуск материалов на сторону (УФ № М-15) с пометкой «возврат давальческого сырья». В случае отсутствия надлежаще оформленных документов по использованию (расходу) или возврату оборудования и материалов, подрядчик удерживает их стоимость с сумм, подлежащих оплате субподрядчику в одностороннем порядке.

В силу пункта 3.8 договора субподрядчик обязуется по первому требованию подрядчика в течении 24 часов возвратить ранее переданные последним неиспользованные материалы. В противном случае подрядчик вправе в одностороннем порядке удержать стоимость невозвращенных материалов из стоимости работ.

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ по настоящему договору (цена договора) устанавливается в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора. Цены за единицу измерения, определенные с Техническим заданием (Приложение № 1), являются твердыми на все время действия договора, в том числе в случае заключения сторонами дополнительных соглашений при выполнении субподрядчиком дополнительного объёма работ.

Пунктом 4.6.1 договора предусмотрено, что не позднее 15 банковских дней от даты подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 подрядчик на основании счета от субподрядчика выплачивает субподрядчику сумму в размере стоимости выполненных работ (КС-3).

В силу пункта 4.6.2 оплата последнего этапа работ (работ, выполненных в последнем отчётном месяце) производится на условиях пункта 6.6 договора, за исключением 10 % от стоимости работ (цены договора), оплата которых производится при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме, оформленной надлежащим образом.

Как следует из пунктов 5.1. 5.4 договора сроки выполнения работ определены Техническим заданием (приложение № 1 к договору), промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ определяются в соответствии с Графиком производства работ (приложение № 2); выполнение субподрядчиком промежуточных работ по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно пункту 6.3 договора субподрядчик в течении 3-х рабочих дней после окончания всех работ предоставляет подрядчику итоговый акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справку КС-3, необходимую исполнительную документацию, отчет о использовании полученных от подрядчика материалов (приложение № 4 к договору).

Согласно пункту 6.6 договора подрядчик, получив сообщение субподрядчика о готовности к сдаче всех работ, организует приемку работ, по результатам приемки работ и в отсутствие замечаний  подрядчика, стороны подписывают итоговый акт о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 11.1.4 договора подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает субподрядчику при условии направления претензии за нарушением сроков оплаты - неустойку в размере 0,05% от суммы задержанной оплаты за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

В рамках спорного договора сторонами согласовано 6 технических заданий.

В подтверждение выполнения истцом работ по договору от 30 сентября 2011 года № 1-ССО-ЛМС/ДОЗ-2/2011/МОНТПЖ/48 на сумму 23 427 887 рублей 26 копеек в материалы дела представлены подписанные ответчиком справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 25 ноября 2011 года № 1 на сумму 5 667 853 рубля  06 копеек (с приложенными к ней актами о приемке выполненных работ за ноябрь 2011 года (КС-2) от 25 ноября 2011 года № 1, № 3 и № 4, от 24 ноября 2011 года № 2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 24 декабря 2011 года № 2 на сумму 3 449 640 рублей 06 копеек (с приложенными к ней актами о приемке выполненных работ за декабрь 2011 года  (КС-2) от 24 декабря 2011 года № 5 и №6); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 25 января 2012 года № 3. на сумму 4 098 964 рубля 90 копеек (с приложенными к ней актами о приемке выполненных работ за декабрь -январь 2011- 2012 годов (КС-2) от 25 января 2012 года № 7, № 8 и № 9); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 2 апреля 2012 года № 4 на сумму 5 520 694 рубля 54 копейки (с приложенными к ней актами о приемке выполненных работ за февраль -апрель 2012 года (КС-2) от 2 апреля 2012 года № 10, № 11, № 12 и № 13); справка