Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» января  2013г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4361/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «25» января  2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» января  2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Бутиной И.Н., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Возовикова А.М.- Кирюшиной Е.К., представителя по доверенности от 28.05.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя  Возовикова Анатолия Михайловича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «12»  мая   2012 года по делу № А33-4361/2012, принятое судьей Путинцевой Е.И.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее - ООО «Феникс», ОГРН 1061414000086, ИНН 1414011922) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края  с иском к индивидуальному предпринимателю Возовикову Анатолию Михайловичу (ОГРНИП 304141429200083, ИНН 141400146318) о  взыскании  10 000 000 рублей суммы займа, 999 999 рублей 84 копеек процентов за пользование займом и 1 870 000 рублей договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 мая 2012 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. На указанный судебный акт ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить по следующим основаниям:

-ответчик до вынесения судом первой инстанции решения не был извещен о времени и месте судебного разбирательства по месту своего проживания в Республике Саха (Якутия) п. Пеледуй, ул. Молодежная, 43; определение суда о назначении дела к рассмотрению на 4.05.2012 ответчик получил только 21.05.2012, данное обстоятельство свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального законодательства;

-по адресу, указанному в исковом в заявлении, в г. Красноярске проживает дочь Возовикова Евгения Анатольевна, которая после расторжения брака осталась проживать со своей матерью; ответчик доверенность ей  на представление его  интересов в суде  не выдавал;

-договор займа, на который ссылается истец, ответчик не подписывал, после расторжения брака пропала печать ответчика, с конца 2008 года у ответчик новая печать, на договоре займа проставлена печать, не принадлежащая ответчику; доказательства сфальсифицированы, ответчик готов нести расходы на проведение экспертизы;

-денежные средства по блиц-переводам Сбербанка № 9150312 от 29.09.2008 на 365 000 рублей, № 92559821 от 2.10.2008 на сумму 250 000 рублей перечислялись Возовиковой А.А. (Лекаревой А.А.) в качестве алиментов на несовершеннолетнего сына, который после развода проживает с отцом; указанное обстоятельство подтверждено письмом УФССП по РС (Я)  от 28.04.2010 № 15/15-15/649 и жалобой Лекаревой А.А. от 03.06.2011;

-согласно справке Ленского отделения Сбербанка  № 6045 от 09.06.2011 № 01 Б-02/3-2311 в августе 2008 года Возовиков А.М. осуществил переводы на имя Возовиковой А.А. на сумму 1 000 000 рублей; таким образом, договор заключался между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем, а платежи осуществлялись между физическими лицами, данным доказательствам судом не дана оценка;

-на приходно-кассовых ордерах № 6 от 5.11.2008 на сумму 5 000 000 рублей, № 13 от 5.12.2008 на сумму 635 000 рублей, № 24 от 5.03.2009 на сумму 3 000 000 рублей подпись и печать ответчику не принадлежат, деньги по указанным документам ответчик не получал.

ООО «Феникс» представило отзывы на апелляционную жалобу, в которых не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

-исковое заявление ответчиком получено 27.04.2012, таким образом, ему было известно о наличии спора, он мог воспользоваться сайтом арбитражного суда и отследить информацию о дате рассмотрения дела; в силу АПК РФ обязан был направить в суд отзыв на иск, а при необходимости и заявление о фальсификации доказательств;

-18.04.2012 от ответчика в суд поступил отзыв, в котором заявление о фальсификации отсутствует, на основании пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36  оно не может быть подано в суде апелляционной инстанции;

-представителем ответчика Возовиковой Е.А. представлена в суд доверенность от 02.04.2012, на которой помимо подписи ответчика проставлена его печать; наличие или отсутствие процессуальных полномочий у представителя ответчика на участие в процессе не влияют на существо отношений, поскольку договор займа подписан самим ответчиком, а не его представителем, блиц-переводы Сбербанка также получены самим ответчиком, о чем свидетельствуют справки Сбербанка о блиц-переводах;

-довод ответчика о непринадлежности ему подписи и печати на договоре займа, в приходных кассовых ордерах не подтвержден документально;

-в жалобе Лекаревой А.А. от 03.06.2011 на действия судебного пристава-исполнителя  указано на  два перевода по алиментным обязательствам перед ответчиком, однако решением Ленского районного суда РС от 10.06.2011 установлено, что отсутствуют отметки о том, что указанные денежные переводы сделаны в счет уплаты алиментов, в связи с чем указанные переводы связаны с предпринимательской деятельностью сторон;

-все блиц-переводы совершены истцом в г. Ленске, а получены ответчиком в г. Красноярске, все платежи осуществлены по договору займа;

-блиц-переводы оформлены от имени Возовиковой А.А., но она как директор истца получала указанные денежные средства в кассе в подотчет для перечисления их блиц-переводами Сбербанка по договору займа с ответчиком; после перечисления она представляла авансовый отчет в бухгалтерию ООО «Феникс», копии РКО и авансовых отчетов прилагаются;

-помимо факсимильной подписи Возовикова А.М. на договоре займа от 1.09.2008 проставлена его печать, которая соответствует печати на оригиналах налоговых деклараций ответчика за 2008-2009 годы;

-получение денег ответчиком в сумме 1 365 000 рублей по договору займа также подтверждено блиц-переводами Сбербанка.

Определением от 3 августа 2012 года на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Истец надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства,  своего представителя в судебное заседание не направил. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании по ходатайству ответчика в качестве свидетеля допрошена  Буршилова Олеся Михайловна, фамилия которой (кассир) указана в расходных кассовых ордерах ООО «Феникс» № 4 от 1.10.2008, № 3 от 28.09.2008, № 2 от 1.09.2008, № 27 от 17.03.2009, № 6 от 5.11.2008, № 13 от 5.12.2008, № 24 от 5.03.2009.

Свидетель Буршилова О.М. пояснила, что в ООО «Феникс» работала администратором с октября 2006 года по май 2008 года, в ее должностные обязанности входило ведение кассовых операций (обязанности кассира). Судом представлены на  обозрение  свидетелю выше указанные  расходные кассовые ордера. После их обозрения  свидетель пояснила, что подпись на них ей не принадлежит.  В расходно-кассовых ордерах за март 2009 она вообще не могла расписываться, поскольку с мая 2008 года в ООО «Феникс» не работала.

Представитель ответчика дала пояснения о том, что  Возовиков А.М. и Возовикова А.А. имели  в Якутии магазин, товар для реализации в котором   закупался в Красноярске. С этой целью делались переводы денежных средств друг другу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.       

Истцом в материалы дела представлен договор займа денежных средств от 1.09.2008,  займодавцем в котором указано ООО «Феникс», а заемщиком - Возовиков Анатолий Михайлович. По условиям  пункта 1.1  договора займодавец передает  заемщику денежные средства в размере 10 000 000 рублей  под ежемесячный процент в сроки и на условиях настоящего договора, а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в полном объеме и оплатить проценты в сроки и на условиях настоящего договора.

В силу пунктов  2.1.1, 2.1.2 договора заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа, указанную в пункте 1.1 настоящего договора не позднее 02.09.2010; оплатить ежемесячные проценты на основании пункта 2.1.3 договора за 24 месяца в размере 999 999 рублей 84 копейки  не позднее 02.09.2010.

Согласно  пункту 2.1.3 договора заемщик обязан ежемесячно оплачивать наличными денежными - средствами в кассу заимодавца ежемесячные проценты не позднее 5 числа текущего месяца в размере 41 666 рублей 66 копеек.  Расчет ежемесячного процента составляет 10 000 000 / 24 (месяца) х 10% = 41 666,66.

В пункте  2.2.1 предусмотрена обязанность  займодавца перечислить заемщику блиц переводом  через  Сберегательный  банк  Российской  Федерации  денежные  средства  в   размере  1 365 000 рублей  от имени генерального директора в следующем порядке:

-до 05.09.2008 в размере 450 000 рублей,

-до 05.10.2008 в размере 615 000 рублей,

-до 05.04.2009 в размере 300 000 рублей.

Оставшуюся сумму заимодавец обязан передать наличными денежными средствами по расходно-кассовому ордеру заемщику в следующем порядке:

- до 05.11.2008 в размере 5 000 000 рублей,

- до 05.12.2008 в размере 635 000 рублей,

- до 05.03.2009 в размере 3 000 000 рублей.

В соответствии с  пунктом 3.1 договора в случае просрочки исполнения обязательств в части возврата суммы займа и ежемесячных процентов по истечению на дату 02.09.2010 на сумму займа и неоплаченных ежемесячных процентов займодавец начисляет пеню в размере 1% от общей неоплаченной задолженности (сумма займа + ежемесячные проценты) за каждый календарный месяц просрочки платежа.

Стороны установили, что займодавец имеет право применить в совокупности пункт 3.1 настоящего договора и статью 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 3.2 договора).

В качестве доказательств передачи ответчику денежных средств  истцом в материалы дела представлены квитанции блиц-переводов  Сбербанка  на общую сумму  1 365 000 рублей:

-от 02.09.2008  контрольный номер перевода 8528286  на сумму 450 000 рублей;

-от 29.09.2008 контрольный номер перевода 9150312  на сумму 365 000 рулей;

-от 02.10.2008 контрольный номер перевода 9255821 на сумму 250 000 рублей;

-от 18.03.2009 контрольный номер перевода 13601624 на сумму 300 000 рублей.

По мнению истца, оставшуюся сумму он выдал заемщику  из кассы общества, в доказательство чего представлены расходно-кассовые ордера на общую сумму 8 635 000 рублей, а именно:

-№ 6 от 05.11.2008 на сумму 5 000 000 рублей;

-№ 13 от 05.12.2008 на сумму 635 000 рублей;

- № 24 от 05.03.2009 на сумму 3 000 000 рублей.

Указывая на то, что ответчик возврат заемных средств и процентов за пользование займом не произвел, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

При взыскании долга суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами обязательства по договору займа, его исполнения займодавцем и ненадлежащего  исполнения ответчиком.

Определением от 3 августа 2012 года на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании 17 августа 2012 года ответчиком сделано заявление о фальсификации следующих документов, представленных в материалы дела в суде первой инстанции:

- доверенностей от 2.04.2012 и от 1.03.2012  от имени индивидуального предпринимателя  Возовикова А.М., выданных на имя Возовиковой Евгении Анатольевны (л.д.84, 95);

- договора займа от 1.09.2008 (л.д.13, 14);

- расчетно-кассового ордера № 6 от 5.11.2008 на сумму 5 000 000 рублей (л.д.19);

-  расчетно-кассового ордера № 13 от 5.12.2008 на сумму 635 000 рублей (л.д.20);

- расчетно-кассового ордера № 24 от 5.03.2009 на сумму 3 000 000 рублей (л.д.21);

- акта сверки взаимных расчетов (л.д.22);

- отзыва на исковое заявление (л.д.78);

- заявления о передаче решения представителю Возовиковой Е.А. (л.д.96);

-оттиска печати на указанных документах.

На основании статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом предложено представителю истца исключить указанные документы из числа доказательств. Представитель истца такого согласия не дала.

Для проверки заявления о фальсификации доказательств судом апелляционной  инстанции определением от 17 августа 2012 года назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ Красноярская лаборатория судебных  экспертиз Дресвянской Е.В., Новиковой Р.Е., Добрыниной С.В. или  Покузеевой С.В.  Перед экспертом поставлен  вопрос,  выполнена ли подпись в договоре займа  от 1.09.2008 в графе «заемщик» и расчетно-кассовых ордерах № 6 от 5.11.2008, № 13 от 5.12.2008 и    № 24 от 5.03.2009 в графе «Подпись» после даты 5 ноября 2008 г., 5 декабря 2008 г. и 5 марта 2009 г.  самим Возовиковым А.М.  или другим лицом?

Согласно заключению эксперта от 28.11.2012 № 1630/01-3 (12), 1630/04-3 (12), подписи на от имени Возовикова А.М., расположенные в договоре  займа от 1.09.2008 в графе «заемщик» и расчетно-кассовых ордерах № 6 от 5.11.2008, № 13 от 5.12.2008 и    № 24 от 5.03.2009 в графе «Подпись» после даты 5 ноября 2008 г., 5 декабря 2008 г. и 5 марта 2009 г. выполнены не рукописным способом пишущим прибором, а являются оттисками, нанесенными при помощи факсимиле (механического заменителя подписи) красящими веществами типа штемпельной краски. В связи с указанным обстоятельством эксперт ответить на вопрос суда о принадлежности подписи на указанных документах Возовикову А.М. не может.

Согласно статье 160 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на 1.09.2008)