Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.02.2013 по делу n А33-14901/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;

- выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи;

- отсутствие уведомления в соответствующем уполномоченном органе.

Из материалов дела (в том числе протоколов осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.05.2012 № 2.17-32/3, от 24.05.2012 № 2.17-32/5, письма общества, адресованного налоговому органу, зарегистрированного 22.05.2012, правил рекламной компании, протокола об административном правонарушении от 27.08.2012 № 88) следует, что ООО «Зеленая Зона» в период с 01.05.2012 по 24.05.2012 проводило рекламную акцию «Приходи в «Эпицентр» чаще!» среди покупателей билетов на киносеансы.

Из представленных в материалы дела правил рекламной кампании «Приходи в «Эпицентр чаще!» следует, что для участия в рекламной акции необходимо было с 01.05.2012 по 24.05.2012 приобрести два билета на любой киносеанс в широкоформатный 3D-кинотеатр «Эпицентр» в кассе кинотеатра или терминалах «Платежка» и получить специальный купон, дающий право на участие в игровой части празднования дня рождения кинотеатра «Эпицентр» и получения подарков, написать на купоне имя, фамилию, свой телефон и номер билета, сбросить подписанный купон в специальную тумбу со стикером акции, расположенную в фойе широкоформатного       3D-кинотеатра «Эпицентр». Прием купонов для участия в акции установлен до 15 час. 00 мин. 24.05.2012. Вручение подарков определено 24.05.2012 в 21:00 в широкоформатном 3D-кинотеатре «Эпицентр» по адресу: пр.им. «Красноярский рабочий», 173 «Б».

В соответствии с указанными правилами участники рекламной кампании вызываются на сцену для участия в викторинах и конкурсах, победитель конкурса получает главный подарок от партнера, остальные участники - поощрительные подарки от партнеров и кинотеатра «Эпицентр». К 24.05.2012 организатор выдаст следующее количество подарков: подарочный сертификат мультисервисной сети «Максима» на бесплатное подключение к Интернету с обслуживанием на 3 месяца - не более 15 шт.; роутер ZуХЕL Кееnetic с возможностью подключения к IРТV - не более 3 шт.; приставка цифрового интерактивного телевидения МАG250microт - не более 1шт.; ноутбук Асег Аsрire 5250-Е302G32Мiкк- не более 1 шт., пригласительные билеты в кинотеатр Эпицентр для всех участников акции. Участник рекламной кампании может получить приз не более одного раза за период проведения рекламной кампании. Организатор рекламной кампании передает подарки участникам рекламной кампании  следующим образом: участник должен присутствовать лично на мероприятии для участия в конкурсах. Подарочные сертификаты «Максима» на 3 месяца, роутер, приставка цифрового интерактивного телевидения, ноутбук вручаются 24.05.2012 после объявления победителей конкурсов.

Исходя из протокола допроса от 27.08.2012 свидетеля Мациевича В.А., являющегося директором ООО «Зеленая Зона» по кинопрокату, во время проведения розыгрыша, на сцену вызывались участники розыгрыша для участия в викторинах и конкурсах. Лица, победившие в этих конкурсах за счет своих интеллектуальных навыков или ловкости, награждались призами. На сцену приглашались только те лица, которые перед мероприятием во время проведения всей кампании сбрасывали купоны в промоящик. Все участники, которые не получили главный приз или не присутствовали на мероприятии получили утешительные призы, а именно пригласительные в «Эпицентр».

Из указанного следует, что победитель определялся путем проведения специального конкурса для определения приоритетности призов среди обладателей пяти купонов, выбранных ведущим из коробки с купонами.

Налоговый орган не согласен с данным выводом, указывает, что из условий участия в акции, размещенных на сайте кинотеатра «Эпицентр», следует, что победитель определялся случайным образом, в правилах было указано, что в случае отсутствия победителей на розыгрыше, они будут уведомлены посредством мобильной связи. Случайное определение победителя также подтверждается протоколом осмотра от 24.05.2012 № 2.17.-32/5, протоколом допроса Кокидко В.О.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа в связи со следующим.

Как следует из протокола осмотра от 24.05.2012 № 2.17.-32/5 в 21 час 52 минуты 24.05.2012 на сцене перед кинотеатром «Эпицентр» из коробки случайным образом было выбрано 5 купонов, среди которых посредством конкурса были разыграны призы, остальные купоны были обменены на пригласительные в кинотеатр.

Из показаний Кокидко В.О. (протокол допроса от 24.05.2012) также следует, что случайным образом было выбрано 5 купонов, среди владельцев которых был проведен конкурс по попаданию в корзину. Попав в каждой попытке, он был объявлен победителем и получил ноутбук.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами налогового органа о том, что указанные выше доказательства подтверждают факт случайного определения победителя.

Как следует из представленной в материалы дела копии распечатки сайта (приложение № 2) на сайте представлены правила рекламной кампании «Приходи в «Эпицентр чаще!», однако из указанной распечатки не следует условия о том, что победитель определяется случайным образом, а также о том, что в случае отсутствия победителей на розыгрыше, они будут уведомлены посредством мобильной связи.

Кроме того из материалов дела не ясно в рамках какой процессуальной формы или действия, установленного Кодексом или иным нормативным актом было получено представленное в материалы дела доказательство (приложение №2).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает ссылки налогового органа о подтверждении факта определения победителя случайным образом.

Согласно письму общества, представленному в налоговый орган 22.05.2012, призы и подарки будут предоставляться как заявителем, так и его постоянными партнерами на безвозмездной основе; подарки от кинотеатра «Эпицентр» и партнеров планируется выдавать всем присутствующим на празднике, проводимом 24.05.2012 в 19.00; в сценарии мероприятия запланирована киновикторина среди всех участников праздника, мелкие подарки получат все участники, а наиболее отличившиеся (давшие максимальное количество правильных ответов), получат ценные подарки.

Из справки общества с ограниченной ответственностью «Система» от 02.11.2012 следует, что для проведения организованной обществом по случаю 12-летия кинотеатра «Эпицентр» рекламной акции «Приходи в «Эпицентр» чаще!», обществом с ограниченной ответственностью «Система» организатору рекламной акции - ООО «Зеленая зона» предоставлен на безвозмездной основе ноутбук Асег Аsрire 5250-Е302G32Мiкк для предоставления в качестве конкурсного приза участникам рекламной акции - покупателям, приобретшим купоны на право участия в акции вместе с билетами в кинотеатр в период с 01.05.2012 по 24.05.2012; ноутбук использован в качестве приза по результатам участия в конкурсах и викторинах, проводившихся в ходе празднования 12-летия кинотеатр «Эпицентр» 24.05.2012 по адресу г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий».

В соответствии со справкой ООО «Зеленая зона» от 02.11.2012 для проведения рекламной акции «Приходи в «Эпицентр» чаще!» заявителем были изготовлены пригласительные билеты в кинотеатр «Эпицентр» для предоставления в качестве подарков и поощрительных призов участникам рекламной акции - покупателям, приобретшим купоны на право участия в акции вместе с билетами в кинотеатр в период с 01.05.2012 по 24.05.2012. Один пригласительный билет давал право на бесплатное посещение одного киносеанса. Данные пригласительные билеты были розданы всем участникам акции, как принявшим, так и не принявшим участие в конкурсах и викторинах в ходе празднования 12-летия кинотеатр «Эпицентр» 24.05.2012 по адресу г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий».

Из письменных пояснений ООО «Зеленая зона» также следует, что призовой фонд рекламной акции «Приходи в «Эпицентр» чаще!» был частично сформирован за счет общества путем   предоставления пригласительных билетов, дающих право на разовое посещение сеанса в кинотеатре «Эпицентр», при этом пригласительные билеты были розданы всем лицам, сдавшим купоны.

Изложенное свидетельствует о формировании призового фонда, который был разыгран посредством выбора купонов и проведения среди владельцев купонов специального конкурса (ноутбук, два роутера, два подарочных сертификата мультисервисной сети «Максима» на бесплатное подключение к Интернету) за счет партнеров общества.

Налоговый орган с указанным выводом не согласен указывает, что призовой фонд был сформулирован за счет средств общества, поскольку призы были предоставлены партнерами общества на возмездной основе - в обмен на рекламу в купонах, в которых содержатся логотипы партнеров.

Суд апелляционной инстанции не согласен с доводами налогового органа о том, что призы  следует рассматривать как плату партнеров в пользу общества за спонсорскую рекламу. Суд апелляционной инстанции считает, что само по себе указание логотипов спонсоров на купонах не свидетельствует о передаче призов в собственность организатора акции (общества). Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств наличия между спонсорами, предоставившим призы договорных отношений, предусматривающих поступление призов в собственность общества. Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что призы предоставлялись с условием об обязательном упоминании спонсоров в рекламе (спонсорская реклама).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта проведения обществом стимулирующей лотереи.

Кроме того судом  первой инстанции установлено и подтверждается материалами что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры производства по делу об административном правонарушении.

Из протокола об административном правонарушении от 27.08.2012 № 88 следует, что протокол составлен при отсутствии законного представителя общества.

В материалах дела имеются письма от 27.08.2012 № 2.17-09 «Приглашение на составление и подписание протокола» и датированное августом 2012 года, без указания числа, письмо № 2.17-09/06376 «Приглашение на составление и подписание протокола», адресованные генеральному директору ООО «Зеленая Зона» Липову  С.В.

Указанные письма содержат противоречивую информацию относительно даты и времени составления и подписания протокола об административном правонарушении.

Так письмом от 27.08.2012 № 2.17-09 «Приглашение на составление и подписание протокола», полученным представителем по доверенности Мациевичем В.А. 27.08.2012,  административный орган известил общество о явке для составления и подписания протокола об административном правонарушении 30.08.2012 к 10 час. 00 мин.

Письмом от августа 2012 года № 2.17-09/06376 «Приглашение на составление и подписание протокола», полученным бухгалтером Александровой 21.08.2012, административный орган известил общество о явке для составления и подписания протокола об административном правонарушении 27.08.2012 к 09 час. 00 мин.

Из указанных извещений не ясно когда и на какое время было назначено составление в отношении общества протокола об административном правонарушении, что является нарушением прав общества на участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Налоговый орган указывает, что одно письмо приглашает на составление протокола в отношении общества, другое – в отношении его руководителя. Однако из текста самих писем это не следует.

Мациевич В.А., наделенный доверенностью от 25 августа 2012 года правом представлять интересы общества в МИФНС №»2 по составлению и подписанию протоколов об административном правонарушении, 27.08.2012 с 9 часов 10 минут до 9 часов 22 минут был опрошен в качестве свидетеля, однако в протоколе от 27.08.2012, составленном, исходя из уведомления № 2.17-09/06376, в 10 часов, указано, что представитель общества для составления протокола не явился, при этом этот же протокол был вручен Мациевичу В.А. 27.08.2012, «представителю по доверенности б/н от 25.08.2012» - о чем имеется отметка в протоколе. Орган не пояснил, по какой причине Мациевич В.А. не участвовал при составлении протокола, в то время как он присутствовал в помещении МРИ ФНС №22 по Красноярскому краю в момент его составления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что органом существенно пропущен срок для составления протокола об административном правонарушении.

Статьей 28.5 Кодекса предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Из положений части 1 статьи 28.7 Кодекса следует, что в  случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Из материалов дела следует, что признаки вмененного административного правонарушения были установлены налоговым органом при проведении проверки 17.05.2012.

Должностным лицом проведены осмотры принадлежащих обществу  помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (протоколы осмотра от 17.05.2012 № 2.17-32/3, от 24.05.2012 № 2.17-32/5), опрошены свидетели, истребованы у общества документы (определение от 18.05.2012). Сделан запрос в администрацию г. Красноярска и получен ответ на него.

Уведомления о составлении протокола об административном правонарушении направлены в августе 2012 года. Протокол составлен только 27.08.2012 на основании материалов, собранных в мае 2012 года.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что  нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211