Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.02.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«08» февраля 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А74-2007/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «05» февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «08» февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии: индивидуального предпринимателя Романова Е.С. (ответчика);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «13» сентября 2012 года по делу № А74-2007/2012, принятое судьей Тропиной С.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» (ИНН 2455016791, ОГРН 1022401532108; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Романову Евгению Сергеевичу (ОГРН 304245529200016; далее также ответчик, Романов Е.С.) о взыскании 2 011 725 рублей пени за нарушение сроков начала выполнения работ за период с 5 мая по 10 сентября 2010 года по дополнительному соглашению от 5 мая 2010 года к договору субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09.

Определениями Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 июня и от 1 августа 2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК - 162» (ИНН 3834009736, ОГРН 1043880050587) и общество с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» (ИНН 2465232632, ОГРН 1102468006937).

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 10 августа 2012 года принято встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Романова Е.С. к обществу с ограниченной ответственностью «Кратон и К» о признании незаключённым дополнительного соглашения от 5 мая 2010 года к договору субподряда от 23 октября 2009 года  № 14/09.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 октября 2012 года в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» и встречных исковых требований индивидуального предпринимателя Романова Е.С. отказано.

С общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» взыскано в доход федерального бюджета 33 058 рублей 63 копейки государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое дополнительное соглашение заключено сторонами до истечения срока действия договора субподряда и содержит все существенные условия. Однако, в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» отказано связи с недоказанностью истцом наличия оснований для начисления неустойки, поскольку дополнительным соглашением к договору субподряда предусматривалось выполнение дополнительных объемов работ, а не их этапов, и дополнительным соглашением ответственность не установлена.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

По мнению истца, обжалуемое им решение незаконно и необоснованно. Ответчик не приступил к выполнению  работ  на участке с ПК 350+00 по ПК 391+00, которые были выполнены третьим лицом – обществом с ограниченной ответственностью «Техносибирь». Вид ответственности за нарушение срока выполнения работ по последнему дополнительному соглашению от 5 мая 2010 года в  виде уплаты неустойки и её размер установлен заключенным сторонами договором субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09. В соответствии с пунктами 3, 4 дополнительного соглашения от 5 мая 2010 года оно является неотъемлемой частью договора субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 26 декабря 2012 года.

Протокольным определением от 26 декабря 2012 года  рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 29 января 2013 года.

В судебное заседание представители истца, а также общества с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК - 162» и общества с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» не прибыли. Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц суду апелляционной инстанции не поступали.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение названных лиц  о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (т.1, л.д. 4, 61, т.2, л.д. 8).

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 1 декабря и 29 декабря 2012 года соответственно.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает истца, а также общество с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК - 162» и общество с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Ответчик отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на  законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Указал, что не мог приступить к работам, поскольку данные работы в июле 2010 года уже выполнялись иными лицами, истец не представил объект для выполнения работ.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 5 февраля 2012 года. Информация об объявленном перерыве и о времени и месте продолжения судебного разбирательства опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 31 января 2013 года.

По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено при участии ответчика. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Пункт 16.2 договора субподряда от 23 октября 2009 года № 14-09 предусматривает ответственность за необоснованное нарушение сроков начала выполнения работ или этапов работ по договору субподряда, тогда как дополнительным соглашением к договору от 5 мая 2010 года предусмотрено выполнение дополнительных объемов работ, а не отдельных этапов. Ответственность за нарушение сроков начала выполнения дополнительных объемов работ не установлена.

Истец не представил доказательства выполнения пункта 4.1.1 договора, предусматривающее перечисление аванса субподрядчику. Ответчик был вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения в связи с непредставлением истцом встречного исполнения. В отсутствие доказательств перечисления ответчику аванса основания  считать, что срок выполнения работ нарушен отсутствуют.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку доводы апелляционной жалобы касаются только выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований истца и от сторон не поступили возражения, суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

23 октября 2009 года общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» (подрядчик) и индивидуальный предприниматель Романов Евгений Сергеевич (субподрядчик) подписали договор субподряда № 14/09 (т.1, л.д. 15), согласно пункту 2.1 которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на строительстве объекта «автомобильная дорога к Усинскому месторождению марганцевых руд от села Беренжак Ширинского района Республики Хакасия до границы с Кемеровской областью» на участке с 21 км (ПК 205+00) по 23 км (ПК 225+00).

В соответствии с пунктом 2.3 договора субподрядчик выполняет работы в срок с момента подписания договора до 10 ноября 2009 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ составляет 963 000 рублей.

Как следует из пунктов 4.1.1., 4.1.2. договора подрядчик в течение 20 дней с момента подписания договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика аванс в размере 30% от стоимости работ. Фактически выполненные субподрядчиком работы оплачиваются подрядчиком на основании подписанных сторонами актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата производится в течение 45 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ.

Подрядчик передаёт субподрядчику в срок, установленный пунктом 7.3 договора, один экземпляр рабочей документации, утверждённой генподрядчиком «К производству работ».

Согласно пункту 7.4. договора, если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 16.2 договора предусмотрена ответственность за необоснованное нарушение (превышение) сроков начала выполнения работ (в том числе этапов работ) в виде  пени в размере 1% за каждый день просрочки от стоимости работ по договору. В случае обнаружения, что субподрядчик не выполнит работы в срок, подрядчик праве приступить к выполнению работ, предусмотренных договором, своими силами или силами третьих лиц, уменьшив договорную цену в соответствии с удельными показателями стоимости, установленными расчетом договорной цены.

В соответствии с пунктами 23.1, 23.2 договора он вступает в силу с даты подписания обеими сторонами и утрачивает силу после полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 24 ноября 2011 года по делу  № А74-3219/2011 (т.2, л.д. 40) установлено, что 10 января 2010 года общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» и предприниматель Романов Е.С. заключили дополнительное соглашение к договору субподряда № 14/09, где предусмотрели, что работы по вырубке леса выполняются на участке с ПК239+00 до ПК250+00, срок выполнения работ - до 1 марта 2010 года, стоимость работ - 100 000 рублей за 1 гектар очистки просеки. В рамках договора субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09 и дополнительного соглашения к нему от 10 января 2010 года предприниматель Романова Е.С. выполнил для общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» подрядные работы. Обществом с ограниченной ответственностью «Кратон и К» оплата произведена не в полном объёме. Указанным решением арбитражного суда с общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» в пользу индивидуального предпринимателя Романова Е.С. взыскано 883 000 рублей долга за выполненные работы.

5 мая 2010 года общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» (подрядчик) и индивидуальный предприниматель Романов Евгений Сергеевич (субподрядчик) подписали дополнительное соглашение к договору субподряда от 23 октября 2009  года № 14/09 (т.1, л.д. 28), по условиям которого предприниматель Романов Е.С. обязался выполнить комплекс работ по очистке просеки от леса на участке с ПК350+00 до ПК391+00. Срок выполнения работ определён с момента подписания соглашения до 10 сентября 2010 года, стоимость работ по дополнительному соглашению - 100 000 рублей за 1 гектар по очистке просеки.

В соответствии с пунктами 3, 4 дополнительного соглашения от 5 мая 2010 года оно является неотъемлемой частью договора субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09, вступает в силу с момента подписания и действует в пределах срока действия вышеуказанного договора. Все остальные пункты договора субподряда, не затронутые настоящим соглашением, остаются в силе.

9 марта 2011 года общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» направило в адрес предпринимателя Романова Е.С. письмо с требованием об уплате пени по пункту 16.2 договора субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09 в сумме 2 011 725 рублей в связи с невыполнением работ по  дополнительному  соглашению от 5 мая 2010 года. В письме указано, что поскольку ответчик не приступил к выполнению работ по дополнительному соглашению от 5 мая 2010 года к договору субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09, и в связи с полученной от генерального подрядчика- общества с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК- 162» 20 июля 2010 года претензией, общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» было вынуждено приступить к выполнению работ собственными силами.

Согласно справке общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» проектная площадь вырубки леса на участке ПК 350+00/ПК 391+00 согласно договору субподряда от 23 октября 2009 года № 14/09, дополнительного соглашения от 5 мая 2010 года составляет 16,0937 га.

Согласно письмам истца от 23 июля 2010 года № 224 и общества с ограниченной ответственностью  «ТехноСибирь» от 26 июля 2010 года № 16 (л.д. 97, 98) истец предложил обществу с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» выполнить работы по очистке просеки от леса на объекте «Строительство автомобильной дороги к Усинскому месторождению марганцевых руд от ст. Беренжак Ширинского района Республики Хакасия», общество соглашалось, указывая на  необходимость для доставки техники до места выполнения работ от 25 до 35 календарных дней.

Истцом в материалы дела представлен договор субподряда от 4 августа 2010 года с обществом с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» (т.1, л.д. 99) по выполнению работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на участке с ПК 270+00 – ПК 391+00 в объеме 50 га. Срок выполнения работ с 11 сентября 2010 года по 30 сентября 2010 года.

Кроме того представлен договор субподряда от 4 октября 2010 года с обществом с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» (т.1, л.д. 116) по выполнению работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на участке с ПК 270+00 – ПК 391+00 в объеме 4,7 га.