Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А33-16738/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

является другой населенный пункт.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  акт проверки от 09.08.2012 № 038071 не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего наличие события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 31.08.2012 № 038071.

Ссылка налогового органа на то, что акт проверки является надлежащим доказательством, так как действующим законодательством не предусмотрено обязанность налоговых органов составлять акты проверки с обязательным участием проверяемого лица, предпринимателю была обеспечена возможность ознакомиться с актом проверки и представить по нему возражения, не может быть принята во внимание, так как проверка налоговым органом проводилась на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» и предпринимателю должны было быть обеспечено право присутствовать при осуществлении контрольных мероприятий.

Исходя из вышеизложенного, указанные доказательства не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 31.08.2012 № 038071.

В качестве доказательства совершения административного правонарушения в материалы дела представлены протокол изъятия вещей и документов от 09.08.2012 № 76 и чек.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что протокол изъятия чека не требует подписи предпринимателя, поскольку чек изымался не у предпринимателя, а у лица, воспользовавшегося услугами платежного терминала.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что протокол изъятия и представленный в материалы дела чек, учитывая указанные выше нарушения, допущенные при проведении проверки, а также принимая во внимание, то обстоятельство, что изъятие, так же, как и остальные действия по фиксации доказательств, были произведены без участия предпринимателя и при отсутствии доказательств его извещения, приходит к выводу о том, что указанные документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими вменяемое предпринимателю нарушение.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении от 31.08.2012 № 038071, как основанный на недопустимых доказательствах и составленный в отсутствие предпринимателя, применительно к обстоятельствам данного дела, не может с достоверностью подтверждать факт совершения предпринимателем административного правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4              статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного   суда   Красноярского края   от  «18»  декабря  2012   года по делу № А33-16738/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Морозова