Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу n А69-1907/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении №08-079 от 10.07.2012 составлен по истечению месяца после проведения проверки, поэтому не может подтверждать обстоятельства   вменяемого правонарушения. Данный протокол содержит ссылку на акт проверки № 003252 от 20.06.2012, объяснения  продавца магазина «От Оли» Шмаковой М.В. и плательщика Чурчун А.А. от 20.06.2012, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов  № 02 от 20.06.2012 и видеоматериалы, зафиксированные на видеокамере SAMSUNG.

Вместе с тем, указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях общества события вмененного административного правонарушения на основании следующего.

Основанием для проведения проверки явилось поручение руководителя налогового органа от 20.06.2012 № 17-02-08/034, которым должностным лицам налогового органа поручено провести проверку, в том числе, общества по месту установления платежного терминала. Указанное поручение не содержит сведений о совершении заявителем административного правонарушения.

В ходе проверки налоговым органом составлен акт проверки от 20.06.2012 № 003252, согласно которому платежный терминал, установленный в магазине «От Оли», расположенном по адресу: Республика Тыва, Каа-Хемский район, с. Сарыг-Сеп, ул. Енисейская, 148, не выдает чек либо иной документ о приеме наличных денежных средств. Указанный акт составлен в одностороннем порядке, без участия  представителя общества.

Учитывая, что согласно поручению от 20.06.2012 № 17-02-08/034 проводилась проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о проведении проверки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что акт проверки составлен налоговым органом в одностороннем порядке и не может являться допустимым доказательством по делу.

Ссылка налогового органа на то, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять общество о предстоящей проверке, не может быть принята во внимание, так как проверка налоговым органом проводилась на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт», акт проверки не содержит сведений о составлении его в соответствии с требованиями Кодекса. Следовательно, акт проверки от 20.06.2012 № 003252 не является доказательством совершения административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 10.07.2012 № 08-079.

Имеющиеся в материалах дела объяснения  продавца магазина «От Оли» Шмаковой М.В. и плательщика Чурчун А.А. от 20.06.2012 не отвечают критерию допустимости доказательств, не подтверждают факт неприменения заявителем контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (часть 2   статьи 25.6 Кодекса). Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

В объяснениях свидетеля Чурчун А.А. не зафиксированы сведения о его паспортных данных, отсутствуют сведения о предупреждении Чурчун А.А. об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Объяснения продавца Шмаковой М.В.  также не могут быть приняты в качестве  допустимого доказательства, так как она не является лицом, привлекаемым к административной ответственности или его защитником, потерпевшим, поэтому могла быть допрошена только в качестве свидетеля в порядке статьи 25.6 Кодекса.  Однако полученные инспекцией объяснения не содержат сведений о предупреждении Шмаковой М.В. об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в объяснениях не зафиксированы сведения о ее паспортных данных.

Данные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных инспекцией при оформлении указанных документов, которые не могут быть устранены при рассмотрении настоящего судебного дела, и, следовательно, о недопустимости таких доказательств.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.06.2012 № 02 также не является надлежащим  доказательством совершения обществом вменяемого  административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов, а также  о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (либо иного представителя юридического лица) и двух понятых.

В силу части 1 статьи 25.7 Кодекса в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

В соответствии с частью 3 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Протокол осмотра от 20.06.2012 № 02  составлен без участия законного представителя общества, подписан должностными лицами налогового органа, проводившими проверку; а также продавцом магазина «От Оли» Шмаковой М.В. и плательщиком услуги сотовой связи           Чурчун А.А., которые указаны в качестве понятых. Сведения о паспортных данных указанных лиц в протоколе осмотра не отражены, что исключает возможность допроса таких понятых в качестве свидетелей согласно положениям части 5 статьи 25.7 Кодекса для проверки сведений, содержащихся в протоколе осмотра.

Кроме того, Чурчун А.А., как лицо, которое согласно материалам проверки  осуществило платеж через платежный терминал, является заинтересованным в исходе дела лицом, в связи с чем, не мог участвовать в качестве понятого при осмотре принадлежащих обществу  помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Следовательно, протокол осмотра от 20.06.2012 № 02 также не  является доказательством совершения обществом административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 10.07.2012 № 08-079.

Поскольку, как следует из материалов дела,  видеоматериалы, на которые ссылается налоговый орган, зафиксированные на видеокамере SAMSUNG, были получены при проведении осмотра и являются приложением к протоколу осмотра, указанные видеоматериалы также не являются надлежащим доказательством совершения обществом вменяемого правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал совершение обществом 20.06.2012  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии  оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления от 30.07.2012     №К-086, поэтому решение суда первой инстанции  не подлежит  отмене или изменению в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4           статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Республики Тыва от «26» ноября 2012    года по делу              № А69-1907/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Л.А. Дунаева

О.А. Иванцова