Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 по делу n А33-18429/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказан  факт строительства предпринимателем на спорном земельном участке объекта капитального строительства, по следующим основаниям.

В силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, предусмотрен статьей 27.8 КоАП. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением указанных требований КоАП, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается.

Как следует из оспариваемого постановления от 07.11.2012 № 25 и постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.10.2012, в качестве доказательств, подтверждающих факт строительства объекта капитального строительства на спорном земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством – для размещения торгового павильона, указаны акт обследования от 03.09.2012 и акт осмотра объекта от 06.11.2012, составленный службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края.

В акте обследования от 03.09.2012, составленном старшим помощником прокурора Амельченко А.А., указано, что на земельном участке расположен объект капитального строительства, выполненный из кирпича (л.д. 35). Содержание указанного акта не позволяет сделать безусловный вывод о том, что предпринимателем на предоставленном в аренду земельном участке возведен объект капитального строительства. В акте не указаны конкретные характеристики, позволяющие отнести спорный объект к недвижимому имуществу.

В акте осмотра объекта от 06.11.2012, составленном  службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (л.д. 36), указано, что проведен осмотр спорного земельного участка и находящегося на нем объекта – аптека «Оникс», установлено, что объект, расположенный на спорном земельном участке, является объектом капитального строительства. В акте осмотра от 06.11.2012 также отражено, что фундамент монолитный бетонный, наружные стены из сборных железобетонных панелей с кирпичными вставками. При определении технического предназначения объекта служба в первую очередь исходила из того, предназначен ли объект для перемещения изначально, а не из того, заложена ли возможность перемещения в его конструкцию. Заложенная в конструкцию возможность перемещения объекта является отдельным критерием, не имеющим отношения к техническому предназначению объекта.

Указанные акты составлены в отсутствие предпринимателя либо его представителя, без извещения предпринимателя о проводимом обследовании (осмотре), в отсутствие понятых. Возможность участвовать при составлении акта обследования от 03.09.2012 и акта осмотра от 06.11.2012, а также дать объяснения, представить возражения прокурором и административным органом предпринимателю не предоставлена.

Протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП, определение о назначении экспертизы в порядке статьи 26.4 КоАП прокурором и административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не составлялись и не выносились.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт обследования от 03.09.2012 и акт осмотра от 06.11.2012 и, соответственно, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.10.2012  не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях предпринимателя события вменяемого административного правонарушения, выразившегося в строительстве объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством – для размещения торгового павильона, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 8.8 КоАП, как полученные с нарушением требований КоАП, с нарушением прав предпринимателя, предоставленных ему КоАП в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих отнесение спорного строения к объекту недвижимости, возведение предпринимателем объекта капитального строительства на спорном земельном участке, в том числе проектно-сметной документации, акта государственной приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта, прокурором и административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не получено и в оспариваемом постановлении не приведено.

При этом, предпринимателем в материалы дела представлены заключение от 24.10.2012 и заключение по результатам обследования здания от 19.10.2012 № 131, составленные  строительной компанией ООО «Холдинг-центр» и ООО «Красноярскпроектстрой» соответственно, имеющими соответствующие лицензии на проведение строительно-монтажных работ. Согласно указанным заключениям объект, расположенный на спорном земельном участке, является временным сооружением, движимым некапитальным объектом.

Доводы административного органа о том, что указанные заключения не соответствуют фактическим обстоятельствам в части описания фундамента и наружных стен строения и содержат неоднозначные выводы о капитальности объекта, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено надлежащих доказательств, опровергающих достоверность заключений от 24.10.2012 и от 19.10.2012 № 131.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении строительной экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку основания для назначения судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом установленных по делу обстоятельств отсутствуют.

Поскольку административным органом не подтвержден надлежащими доказательствами факт использования предпринимателем спорного земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его разрешенным использованием, то основания для привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 КоАП отсутствуют, в связи с чем постановление от 07.11.2012 № 25 о назначении административного наказания следует признать незаконным и отменить.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края от «17» декабря 2012    года по делу        № А33-18429/2012 отменить, принять новый судебный            акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю № 25 от 07.11.2012, которым индивидуальный предприниматель Агаджанян Алексей Оникович привлечен к административной ответственности по части 1  статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 2 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.А. Дунаева