Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 по делу n А74-5766/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерации не установлено, что сторонами подтверждается. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушение Госкомитетом  части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов антимонопольным органом не доказано.

Довод антимонопольного органа о том, что при неустановлении Правительством Российской Федерации предельного значения цены контракта (цены лота) такое значение следует считать равным нулю и применять норму со дня ее вступления в действие, то есть при любой цене контракта необходимо размещать заказ и проводить торги на каждое международное непатентованное наименование инсулина отдельно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как нормативно необоснованный.

По смыслу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом и утверждается ими, исходя из потребности заказчика. В названной норме определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация и что не допускается в нее включать. Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, формированию лотов и проведению торгов действующее законодательство не содержит.

По спорному аукциону аукционная документация определяет предмет государственного контракта как поставку инсулинов. Место поставки - аптечный склад (победитель аукциона № 0380200000112001752 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по приёму, хранению и отпуску лекарственных средств по долгосрочной целевой республиканской программе «Сахарный диабет»). В один лот были объединены одиннадцать наименований инсулина, а именно: Инсулин гнулизин, Инсулин гларгин, Инсулин детемир, Инсулин аспарт двухфазный, Инсулин аспарт, Инсулин лизпро, Инсулин лизпро двухфазный, которые согласно государственному реестру лекарственных препаратов под международным непатентованным наименованием зарегистрированы только по одному торговому наименованию.

Учитывая, что действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым, решение о предмете размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом, следовательно, указанные лица при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

При формировании лота министерство и Госкомитет исходили из взаимосвязи всех объединенных в один лот препаратов по их функциональным свойствам и потребительским качествам. Учитывались показания к применению спорных лекарств и их фармакотерапевтическая принадлежность. Спорные препараты относятся к одной группе препаратов - это препараты, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные «инсулины». То есть все включенные в один лот препараты функционально связаны между собой.

Кроме того, арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела учтено и принято во внимание решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012                              № ВАС-6122/12 о признании недействующим совместного письма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 16811 -АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы № ИА/2055 от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» в части содержащихся в ответе на вопрос № 3 положений относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году. Абзац пятый ответа на вопрос № 3 указанно письма содержит положения о порядке и условиях формирования лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, в соответствии с которыми заказчику не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал указанное письмо недействующим  как не соответствующее части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 22, частям 1, 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 2 Закона о размещении заказов и пункту 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». Данные обстоятельства отражены ответчиком в оспариваемом решении.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что включение при проведении аукциона в электронной форме в один лот инсулинов различных  наименований, не являющихся взаимозаменяемыми, но имеющими общее функциональное назначение, не свидетельствует о нарушении Госкомитетом части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, поскольку инсулины различных торговых наименований являются предметом поставки, и в лот не включены товары (работы, услуги), которые функционально и технологически не связаны с поставкой инсулинов.

Также антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что объединение в один лот инсулинов различных торговых наименований повлекло ограничение участников размещения заказа.

Довод общества о том, что условия технического задания влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку ни один из производителей инсулина не смог принять участие в аукционе, осуществляя продажу исключительно продукции, которая им производится; то же самое относится к организациям, которые не имеют договорных отношений со всеми производителями одновременно, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку участие в конкретном аукционе является правом, а не обязанностью хозяйствующего субъекта. Аукционная документация, разрабатываемая заказчиком и уполномоченным органом, по объективным причинам не может предусматривать возможность для участия в аукционе всех хозяйствующих субъектов и может быть ограничена только законом.

Поскольку антимонопольный орган не доказал нарушение Госкомитетом части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, то суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 30.10.2012 по жалобе № 205.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество ссылается на то, что в соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при объединении лотов свойства товаров должны быть не только функционально, но и технологически связаны между собой, то есть быть способными к применению в лечении одних и тех же пациентов в один момент времени; препараты, объединенные в один лот по спорному аукциону, относятся к разным группам инсулинов и не могут применяться в лечении одного пациента без дополнительной медицинской помощи.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными                   частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, в один лот по спорному аукциону объединены одиннадцать наименований инсулина, которые относятся к одной группе препаратов - это препараты, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные «инсулины», то есть функционально и технологически связанные между собой. С учетом вышеизложенных норм права и установленных по делу обстоятельств тот факт, что указанные препараты не способны к применению в лечении одних и тех же пациентов в один момент времени; препараты, объединенные в один лот по спорному аукциону, относятся к разным группам инсулинов и не могут применяться в лечении одного пациента без дополнительной медицинской помощи, не свидетельствует об отсутствии технологической и функциональной связи между указанными препаратами и необходимости их выделения в отдельные лоты. Соответствующих доказательств и нормативного обоснования обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «01» февраля 2013 года по делу                № А74-5766/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи:

О.А. Иванцова

Н.А. Морозова