Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.05.2013 по делу n А69-2753/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» мая  2013 года

Дело №

А69-2753/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен         «20» мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                          Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Тыва путем использования видеоконференц-связи:

от административного орган (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хитаришвили А.Т., представителя по доверенности от 10.01.2013 № 2,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда  Республики Тыва

от «08» февраля 2013 года по делу №А69-2753/2012,  принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Телецентр» (далее – заявитель, общество, ООО «Телецентр») (ОГРН 1081719000769, ИНН 1701044583) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - административный орган, Тывинское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 22.11.2012 № А130-14.3/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 08 февраля 2013 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления на том основании, что общество являлось рекламораспространителем именно медицинских услуг по приему больных, протезированию и отбеливанию зубов, что следует из соответствующих классификаторов, следовательно, на спорную рекламу распространялось требование части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 27.03.2013 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил. Дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 00 мин. 15 мая 2013 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Тывинским УФАС России в ходе проведенного мониторинга рекламы, распространяемой на телеканалах, выявлена трансляция на телеканале «Россия-1 Тыва» рекламы медицинских услуг, не соответствующей требованиям пункта 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ).

По выявленному нарушению антимонопольным органом возбуждено дело                                   № 04-04-02/03-12 и 20.06.2012 принято решение о признании указанной рекламы ненадлежащей в связи с отсутствием в ней информации о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов, что нарушает требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ; рекламодателем ненадлежащей рекламы признано ООО «Профи» стоматологический кабинет «Дента-Клиник», рекламораспространителем - ООО «Телецентр»; материалы переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

02.11.2012 должностным лицом Тывинского УФАС России в отношении                                       ООО «Телецентр» составлен протокол об административном правонарушении № А130-14.3/12 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 22.11.2012  руководителем Тывинского УФАС России вынесено постановление о назначении наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

ООО «Телецентр», не согласившись с данным постановлением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции на основании положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 02.11.2012 № А130-14.3/12 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление от 22.11.2012 № А130-14.3/12 вынесено уполномоченными должностными лицами Тывинского УФАС России в пределах их компетенции.

Апелляционная коллегия, проверив соблюдение процедуры  привлечения                                    ООО «Телецентр» к административной ответственности, в том числе уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении, пришла к выводу о том, что должностными лицами Тывинского УФАС России процедура привлечения общества к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.4, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 КоАП РФ, соблюдена.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно подпунктам 1, 2, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;  рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в качестве рекламораспространителя за правонарушение, выразившееся в нарушении положений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, согласно которому реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановление Тывинского УФАС России,  пришел к выводу о том, что обществом распространялась реклама медицинской деятельности, а не медицинских услуг,  что не образует состава вменяемого административного правонарушения.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не соглашается с указанными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Из материалов дела, в частности акта осмотра телеканала Россия-1 Тыва от 27.01.2012, следует, что обществом произведена трансляция рекламы следующего содержания: «Стоматология «Дента-Клиник» район школы 15, т. 2-27-67, Реставрация. Протезирование. Отбеливание. Ночной прием при острой боли. Район школы 15, т. 2-27-67. Стоматология «Дента-Клиник». г. Кызыл, ул. Красноармейская, 17. 8-923-546-44-47 район школы 15, т. 2-27-67».

Пункт 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» раскрывает содержание понятия «медицинская деятельность», под которой понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. В силу статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Как следует из  пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», понятие «медицинская деятельность» шире, чем понятие «медицинская услуга», в связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н, согласно которой применительно к спорной ситуации стоматология ортопедическая, стоматология терапевтическая являются видами медицинских услуг.

Из содержания распространяемой обществом рекламы следует, что указание в ней таких слов, как реставрация, протезирование, отбеливание, ночной прием при острой боли очевидно ассоциируется у потребителя не с самим фактом осуществления медицинской деятельности, а с конкретными перечнем оказываемых медицинских услуг, и направлено на привлечение внимания к медицинским услугам, которые оказываются стоматологией «Дента-Клиник».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что спорная реклама в соответствии с положениями пункта 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ  должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что между ООО «Профи» и                               ООО «Телецентр» заключен договор на оказание услуг по размещению рекламы в эфире телеканала «Россиия-1 Тыва» от 01.02.2012 № 14. Фактическое исполнение условий указанного договора