Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» мая 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-16954/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «15» мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «22» мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Автоспецбаза» - Магдибур Е.М., представителя по доверенности от 17.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Автоспецбаза»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «19» февраля 2013 года по делу № А33-16954/2012, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Красноярского филиала обратилось в Арбитражный суд Красноярского края (далее – ОАО «Ростелеком», ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) с иском к открытому акционерному обществу «Автоспецбаза» (далее – ОАО «Автоспецбаза», ОГРН 1112468067711, ИНН 2466245458) о взыскании 14 632 рублей задолженности за услуги электросвязи.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 февраля 2013 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Автоспецбаза» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в спорный период пользовался услугами по предоставлению доступа к сети Интернет другого провайдера – ООО «Райт Сайд +». Ничтожный объем трафика в предоставленной истцом детализации объясняется тем, что любой хост в Интернет может инициировать запрос на соединение с компьютером и совершать попытки соединения с сервером. Ответчик уведомил истца об отказе от пользования его Интернет-услугами в устном порядке при получении счетов-фактур на услуги по предоставлению телефонной связи. Кроме того, ответчиком в присутствии третьего лица составлен акт об отключении оборудования ответчика от оборудования истца.

ОАО «Ростелеком», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ОАО «Ростелеком».

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 08.05.2013 объявлен перерыв до 14 час. 50 мин. 15.05.2013. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием Магдибур Е.М., представителя ответчика по доверенности от 17.11.2011 и Минеева С.Н., представителя ответчика по доверенности от 14.05.2013.

После перерыва представитель ответчика заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: справки ОАО «Автоспецбаза» об отсутствии должности охранника от 13.5.2013 № 154, копии штатного расписания от 01.01.2012, копии договора об оказании услуг электросвязи от 24.01.2005 № 811. Представителем ответчика также представлен на обозрение суда оригинал договора об оказании услуг электросвязи от 24.01.2005 № 811.

Ходатайство ответчика удовлетворено в части приобщения к материалам дела копии договора об оказании услуг электросвязи от 24.01.2005 № 811, поскольку данный договор запрашивался судом.

В удовлетворении ходатайства ответчика в части приобщения к материалам дела иных доказательств отказано на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

24.01.2005 между ОАО «Сибирьтелеком» (правопредшественник ОАО «Ростелеком», оператор) и ОАО «Автоспецбаза» (абонент) заключен договор об оказании услуг электросвязи №811, предметом которого является возмездное оказание услуг электросвязи, указанных в приложениях к нестоящему договору

14.02.2007 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору от 24.01.2005 № 811, в соответствии с пунктом 1.1. которого оператор обязуется оказывать за абонентскую плату услуги  Красноярской региональной телекоммуникационной сети «КРАСНЕТ», перечень которых содержится в прейскуранте оператора.

В силу пункта 3.4. соглашения от 14.02.2007 оплата услуг оператора, предусмотренных настоящим соглашением, производится абонентом путем внесения аванса (для организаций, финансируемых из бюджета, в предельно допустимом действующим бюджетным законодательством размере в пересчете на один месяц) до 10 числа расчетного периода. Абонент вправе внести аванс в большем размере. Аванс вносится абонентом до начала расчетного периода, исходя из текущей потребности в услуге и действующих тарифов, и учитывается оператором на лицевом счете абонента. Окончательный расчет производится до 20 числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Согласно пункту 3.5. соглашения счет на оплату услуг сети «КРАСНЕТ» выставляется оператором до 10 числа месяца, в котором оказываются эти услуги. Сумма аванса равна сумме потребленных абонентом аналогичных услуг предыдущего месяца. Оплата услуг производится ежемесячно в течение 10 дней с момента выставления счета. Оператор вправе производить безакцептное списание суммы за услугу связи с расчетного счета абонента, в случае если абонент дал письменное распоряжение банку о списании денежных средств со своего счета по настоящему Соглашению на основании требования оператора (пункт 3.6.).

Пунктом 3.8. соглашения установлено, что плата за поддержку почтового ящика и/или аренду порта  (абонентская  плата) начисляется ежедневно независимо от объема других фактически оказанных услуг сети «КРАСНЕТ».

За период с февраля по май 2012 года истцом выставлены ответчику следующие счета: № 60811 от 29.02.2012; №60811 от 31.03.2012; №60811 от 30.04.2012; №60811 от 31.05.2012.

В подтверждение факта оказания истцом ответчику услуг связи истцом представлены расшифровки оказанных услуг (детализации счетов) за период с февраля по май 2012 года.

Согласно выставленным счетам-фактурам №64055905.000437 от 29.02.2012, №64055905.000809 от 31.03.2012, №640.00117535/605 от 30.04.2012, №640.00137695 от 31.05.2012 стоимость услуг связи составила 14 632 рубля.

Претензией от 09.07.2012 истец предложил ответчику погасить задолженность. Указанная претензия получена истцом 14.07.2012 (т.2, л.д. 53).

Ссылаясь на то, что задолженность ответчиком не погашена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1  статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

При квалификации спорных отношений суд первой инстанции правильно установил, что по своей правовой природе договор от 24.05.2005 № 811 является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регламентированы главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В подтверждение факта оказания услуг истцом в материалы дела представлены расшифровки оказанных услуг (детализации счетов) за период с февраля по май 2012 года.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик оспаривает факт оказания услуг в спорный период, ссылаясь на то, что пользовался услугами другого  Интернет-провайдера - ООО «Райт Сайд +». По мнению ответчика, входящий Интернет-трафик, зафиксированный оборудованием истца, является паразитным, то есть трафиком, генерируемым сканерами сетей, трассировщиками, анализаторами.

В подтверждение указанного обстоятельства ответчиком в материалы дела представлены:

- акт от 01.02.2012 об отключении от  компьютерного оборудования ОАО «Ростелеком», составленный представителями ОАО «Автоспецбаза» и ООО «Райт Сайд+» (т.2, л.д. 22);

- письмо от 12.01.2012 № 6, адресованное ОАО «Ростелеком», об отказе от услуг Красноярской телекоммуникационной сети «КРАСНЕТ» с 01.02.2012 (т.2, л.д. 23);

- реестр отправленных писем ОАО «Автоспецбаза» за январь 2012 года, подтверждающий направление письма ОАО «Ростелеком» (т.2, л.д. 24-25);

- договор об оказании услуг связи юридическому лицу от 12.01.2012 № 47314 рс+, заключенный между ООО «Райт Сайд+» и ОАО «Автоспецбаза», предметом которого является оказание услуг Интернет;

- детализация счетов, согласно которым входящий Интернет-трафик по договору с ООО «Райт Сайд+» составил в феврале 2012 года – 37 604,50 Мб, в марте  2012 года – 26 245,94 Мб, в апреле 2012 года – 31 775,62 Мб,  в мае 2012 года – 39 207,38 Мб (т.2, л.д. 42-47).

При оценке представленных доказательств суд апелляционной инстанции учитывает, что основной объем Интернет-трафика в период с февраля по май 2012 года был потреблен ответчиком через провайдера ООО «Райт Сайд+». Объем трафика, зафиксированный оборудованием истца, незначителен, не достигает 1 Мб в месяц. Исходя из анализа объемов Интернет-трафика, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что трафик, зафиксированный оборудованием истца, является паразитным, то есть трафиком, генерируемым сканерами сетей, трассировщиками, анализаторами. Паразитным трафиком признается входящий трафик, получение которого не было явно инициировано самим пользователем или установленным на компьютере программным обеспечением. Наличие указанного трафика безусловно не свидетельствует о пользовании ответчиком услугами истца.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пояснениям ответчика у него отсутствует техническая возможность подключения одновременно к двум или более провайдерам.

Принимая во внимание изложенное, а также акт от 01.02.2012 об отключении от  компьютерного оборудования ОАО «Ростелеком», составленный представителями ОАО «Автоспецбаза» и ООО «Райт Сайд+», письмо от 12.01.2012 № 6, адресованное ОАО «Ростелеком», об отказе от услуг Красноярской телекоммуникационной сети «КРАСНЕТ» с 01.02.2012, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом факта оказания ответчику в спорный период.

Поскольку факт оказания услуг в спорный период не доказан, иск о взыскании стоимости услуг удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «19» февраля 2013  года по делу № А33-16954/2012 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи  «Ростелеком» в пользу открытого акционерного общества «Автоспецбаза» 2000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи:

И.Н. Бутина

В.В. Радзиховская