Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 августа 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-6834/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «20» августа 2012 года

Полный текст постановления изготовлен          «23» августа 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»): Лихтиной Т.Б., представителя по доверенности от 11.03.2012 № 23-149Д,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» августа 2011 года по делу № А33-6834/2011, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярский речной порт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Красноярский речной порт») (ИНН 2461007121, ОГРН 1022401943563)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения от 31.03.2011 №543-10-10, предписаний от 31.03.2011 по делу                  № 543-10-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью строительно-производственная фирма «Дромос» (далее – третье лицо, ООО СПФ «Дромос»)                                   (ИНН 2462025388, ОГРН 1022402060174), Региональная энергетическая комиссия Красноярского края (далее – третье лицо, РЭК) (ИНН 2466070303, ОГРН 1022402656902).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 28.05.2012, решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012                          № ВАС11862/12 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с указанием на возможность пересмотра дела по новым обстоятельствам.

Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012  по делу № А33-6834/2011 по новым обстоятельствам.

Постановлением от 16.01.2013 постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 отменено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 апреля 2013 года производство по делу приостановлено до размещения в полном объеме  постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу  №А50-5359/2011 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2013 года назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу. Определением от 04 июня 2013 года производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание на 13 июня 2013 года в 16 час. 30 мин. Определением от 13 июня 2013 года производство по апелляционной жалобе по делу                       № А33-6834/2011 приостановлено до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делам №№                            А33-6835/2011,  А33-6833/2011, А33-6832/2011.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание.

Третьи лица и ответчик, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о возобновлении производства по делу, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили, ответчик представил заявление о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании представил дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых указал на факт незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, сославшись на то, что общество не является сетевой организацией и субъектом соответствующего товарного рынка по оказанию услуг по передаче электрической энергии, третьим лицом надлежащее присоединение его электрооборудования не осуществлялось, в связи с чем злоупотребление обществом доминирующем положением не доказано.

Согласно позиции антимонопольного органа решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы заявителя несостоятельными, поскольку пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации  от 27.12.2004  № 861, установлена императивная норма, согласно которой запрещено взимание платы за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства в отсутствии установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии; любое лицо, осуществляющее деятельность по передаче электрической энергии независимо от наличия или отсутствия его в реестре энергоснабжающих организаций не вправе самостоятельно устанавливать стоимость оказания данной услуги; отсутствие договорных отношений между энергоснабжающей организацией и ООО СПФ «Дромос» не имеет значение для квалификации действий ОАО «Красноярский речной порт», поскольку сам факт опосредованного присоединения энергопринимающих устройств ООО СПФ «Дромос» к электрическим сетям через объекты электросетевого хозяйства ОАО «Красноярский речной порт» свидетельствует о физическом процессе перетока электрической энергии.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Приказом Красноярского УФАС России от 23.11.2010 № 854 в отношении                                        ОАО «Красноярский речной порт» возбуждено дело № 543-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), выразившегося во взимании платы за передачу электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства с ООО СПФ «Дромос» в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии.

В ходе производства по указанному делу Красноярским УФАС России установлены следующие обстоятельства:

- между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Красноярский речной порт» заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 №1013, в расчетную схему которого (приложение №3) включен грузовой район Песчанка (ТП-147-7-1, ТП-147-7-3, ТП-147-8-2); ООО СПФ «Дромос» в качестве субабонента в данном договоре не значится;

- между ОАО «Красноярский речной порт» и ООО СПФ «Дромос» заключен договор на электроснабжение от 10.01.2007 №1013/д, который, в том числе содержит условие об оплате                               ООО СПФ «Дромос» стоимости услуг энергослужбы  ОАО «Красноярский речной порт» по обслуживанию электрических сетей;

- за период с 01.04.2008 по 31.12.2010 ООО СПФ «Дромос» перечислило обществу плату за потребленную электрическую энергию и услуги энергослужбы по договору от 16.04.2007 №1013/д в размере 770 829 рублей 81 копейка, в том числе отдельно за услуги энергослужбы                                  ОАО «Красноярский речной порт» в размере 203 153 рубля 43 копейки.

Решением антимонопольного органа от 31.03.2011 № 543-10-10                                                    ОАО «Красноярский речной порт» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части незаконного взимания с ООО СПФ «Дромос» платы за передачу электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010.

На основании решения по делу от 31.03.2011 №543-10-10 антимонопольным органом                    ОАО «Красноярский речной порт» выданы предписания от 31.03.2011, согласно которым антимонопольный орган предписал обществу:

- не допускать действий, которые могут повлечь нарушение антимонопольного законодательства, а именно: не требовать и не взимать с ООО СПФ «Дромос» плату за переток электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства (плату за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии);

- в срок до 30.04.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 172 163 рубля 92 копейки (незаконное взимание платы с ООО СПФ «Дромос» за переток электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010 в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии).

ОАО «Красноярский речной порт», полагая, что указанные решение и предписания противоречат требованиям нормативных правовых актов и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых решения и предписаний ввиду следующих обстоятельств.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа обществу вменяется нарушение положений пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                            № 135-ФЗ, которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                   № 135-ФЗ).

Следовательно, для квалификации действий ОАО «Красноярский речной порт» по названной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Критерии и условия для признания положения