Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 сентября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-5609/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «19» сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» сентября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «АЛИО» (ответчика) - Анисимовой М.Л., представителя по доверенности от 11 января 2013 года № 3;

от Красноярского краевого фонда жилищного строительства (истца) - Овчинниковой Е.Л., представителя по доверенности от 17 января 2013 года, Бачурина Э.А., представителя по доверенности от 4 февраля 2013 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «АЛИО»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 26 июня 2013 года по делу № А33-5609/2012, принятое судьей Рудовой Л.А.

установил:

Красноярский краевой фонд жилищного строительства (ИНН 2466082757, ОГРН 1032402944848; далее по тексту также истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АЛИО» (ИНН 2463013508, ОГРН 1022402148075; далее также ответчик) о взыскании 2 536 085 рублей 82 копеек пени за просрочку исполнения обязательств по договору от 4 февраля 2008 года № ДС-00044 за период с 28 октября 2010 года по 13 июля 2011 года (иск уточнен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 июня 2012 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Третьего Арбитражного Апелляционного суда от 19 сентября 2012 года решение по делу № А33-5609/2012 от 20 июня 2012 года отменено, принят новый судебный акт об  удовлетворении иска. С общества с ограниченной ответственностью «АЛИО» в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства взыскано 50 000 рублей неустойки, а также 4 000 рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 февраля 2013 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 26 июня 2013 года иск удовлетворен. С  общества с ограниченной ответственностью «АЛИО» взыскано в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства 2 536 085 рублей 82 копейки пени за просрочку выполненных работ.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что сроки выполнения работ были нарушены ответчиком исходя из даты подписания сторонами акта формы КС-11, факт приостановления работ на объекте в связи с отсутствием финансирования со стороны истца не имеет значения для выводов о наличии у ответчика обязательства по уплате пени с учетом определения сторонами нового срока выполнения работ соглашением, заключенным уже за пределами первоначально установленного срока, продлённого на период приостановления работ ответчиком.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «АЛИО» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2013 года по делу № А33-5609/2012 и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, пункт 7.2. договора, исходя из его буквального толкования, предусматривает несколько условий наступления ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ: вина подрядчика, надлежащее финансирование заказчиком, несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию. Поскольку последний акт по форме КС-2 подписан 29.10.2010, то нарушение срока выполнения работ составило 1 день.

Кроме того, подрядчик приостанавливал работы в период с 10 октября 2008 года по 2 февраля 2009 года и в период с 10 апреля по 1 сентября 2009 года в связи с неоплатами со стороны заказчика. Следовательно, вины в просрочке в нарушении сроков окончания работ нет.

Отсутствует условие привлечения к ответственности – надлежащее финансирование со стороны заказчика за период выполнения работ с февраля 2008 года по апрель 2009 года, что подтверждается в том числе актом сверки взаимных расчетов за период январь 2009 – июль 2009 года по договору от 4 февраля 2008 года № 44.

Нарушение сроков выполнения работ не повлекло несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию. Разрешением на строительство установлен срок окончания строительства – февраль 2013 года, акт по форме КС-11, на который ссылается истец подписан 13 февраля 2013 года (фактически 29 октября 2010 года), следовательно, просрочки ввода нет. Устранение замечаний после сдачи работ по актам не является выполнением работ по строительству.

Суд необоснованно не принял во внимание нарушение заказчиком условий по финансированию работ, учитывая, что это является условием привлечения к ответственности подрядчика, не уменьшил сумму пени в связи с виной заказчика.

Суд неправомерно оценил как ничтожное соглашение сторон о взаимном непредъявлении претензий с момента заключения соглашения б\Н от 29 октября 2009 года.

Суд не принял во внимание указания кассационной инстанции о необходимости исследования вопроса о надлежащем финансировании объекта.

В представленных суду возражениях на доводы апелляционной жалобы истец указал следующее.

Ответчик не оспаривал факт подписания акта КС-11 13 февраля 2013 года, представленный ответчиком аналогичный акт от 29 октября 2010 года в другом деле исключен из числа доказательств. При этом в договоре стороны четко определили, что сдача объекта должна быть произведена на основании акта формы КС-11.

Акты КС-2 и КС-3 подписывались сторонами для учета объемов работ.

По состоянию на момент подписания дополнительного соглашения, которым стороны изменили сроки выполнения работ, со стороны заказчика имелась переплата в сумме 1 500 000 рублей, поэтому ссылка на ненадлежащее финансирование не состоятельна. Договор не предусматривал авансирования работ, аванс по дополнительному соглашению перечислен своевременно.

Суд в решении учел все периоды задержки в оплате работ и периоды приостановки работ, увеличив срок производства работ по первоначальному договору до августа 2009 года – 242 дня.

Условие договора о взыскании неустойки при условии надлежащего финансирования заказчиком ничтожно, противоречит статьям 401, 404, 406, 704 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не предусматривает приобретение материалов заказчиком.

Неправомерен довод ответчика об отсутствии нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию, так как ввиду устранения недостатков ответчиком возможность ввода появилась только в феврале 2012 года.

Ответчик не заявлял о применении статей 404, 406, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  в суде первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «АЛИО» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 30 августа 2013 года.

Протокольным определением от 30 августа 2013 года судебное разбирательство отложено на 19 сентября 2013 года.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также представленные суду пояснения на возражения истца, в которых указал следующее:

Факт подписания акта КС-11 13 февраля 2011 года ответчик не оспаривает, однако, данный акт был подписан повторно по просьбе истца, в период с октября 2010 года по  февраль 2012 года никакие работы на объекте не велись, подписание актов КС-2 14 декабря 2012 года было вынужденным и обусловлено неподписанием актов заказчиком ранее, в данных актах отражены работы за  июль 2010 года.

Договор подряда (пп. 6 п. 5.1., 7.2.)  предусматривал сдачу результатов работ по актам КС-2, а по акту КС-11 только передачу завершенного строительством объекта, соответственно предусмотренная пунктом 7.2 договора ответственность должна наступать не за сдачу объекта  по акту формы КС-11. Кроме того, пунктом 7.2 договору установлено правило, отличное от диспозитивного правила пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, о наступлении ответственности при надлежащем финансировании и несвоевременном вводе объекта в эксплуатацию. Несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию также не имел место.

Переплата, о которой утверждает истец, отсутствует, поскольку на дату подписания дополнительного соглашения долг истца перед ответчиком составлял 1 013 049 рублей.

Ответчик вправе ссылаться на статьи 404, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде апелляционной инстанции поскольку это является лишь нормативным обоснованием незаконности оспариваемого решения, на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не ссылается.

Представители истца подержали представленные суду  ранее  возражения на апелляционную жалобу, полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

4 февраля 2008 года между Красноярским краевым фондом жилищного строительства (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «АЛИО» (подрядчик) заключен договор генерального подряда на капитальное строительство объекта № ДС-00044 (т. 1, л.д. 9), согласно пункту 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения строительно-монтажных работ на объекте «Подземная автостоянка на 25 боксов», расположенном во дворе дома № 3А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска.

Согласно пункту 1.3. договора подрядчик обязуется завершить строительство и сдать заказчику объект «под ключ» в установленном нормативными актами порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Стоимость строительно-монтажных работ составляет 19 260 325 рублей, с учетом НДС.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено начало строительных работ на объекте – февраль 2008 года, окончание работ - декабрь 2008 года.

Согласно пункту 3.2 договора в случае изменения технической документации в процессе производства работ, влекущих за собой корректировку перечня и объемов работ, сроки окончания работ пересматриваются  соглашением сторон.

В силу пункта 4.1. договора оплата выполненных работ производится заказчиком платежными поручениями ежемесячно, на основании справки о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной сторонами, в течение 15 дней с момента предъявления счетов подрядчиком.

В силу подпунктов 1, 6 пункта 5.1 договора, для реализации положений договора подрядчик обязуется, в том числе выполнить работы по настоящему договору и сдать объект заказчику по акту формы КС-11, в объемах и в сроки, установленные настоящим договором; в период с 25 по 27 число каждого месяца предъявлять заказчику акты формы № КС-2 о выполненных объемах работ и справки формы № КС-3 о стоимости выполненных работ, которые заказчик рассматривает и подписывает в течение 3 рабочих дней со дня их предоставления.

В подпункте 5.2 договора заказчик обязался производить приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном разделом 4 договора.

Согласно пункту 6.2 договора в случае задержки исполнения заказчиком принятых на себя  обязательств (в том числе подпункт 4.1) срок окончания строительства продляется соразмерно периоду задержки, при условии письменного оформления документа о продлении срока окончания строительства в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 7.2. договора за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика, при надлежащем финансировании заказчиком, повлекшее за собой несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,05 % от сметной стоимости строительно-монтажных работ объекта в текущих ценах за каждый день просрочки.

Согласно пункту 10.2 договора он вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору.

Соглашением от 29 октября 2009 года (т.3, л.д. 22) стороны указали на  урегулирование  спора по договору от 4 февраля 2008 года № ДС-00044, возникшего на основании иска общества с ограниченной ответственностью  «АЛИО», Красноярский краевой фонд жилищного строительства  обязался не предъявлять по актам о приятии работ за период с февраля 008 года по май 2009 года  претензий и исков по срокам, объемам и качеству выполненных работ, в связи с тем, что данные работы выполнены в срок, в объемах и качестве, соответствующим  договору № ДС-00044.

Дополнительным соглашением от 27 сентября 2010 года (т.1, л.д. 14) к договору генерального подряда на капитальное строительство объекта от 4 февраля 2008 года № ДС-00044 стороны внесли следующие изменения в указанный договор:

- пункт 1.1. договора дополнен следующим положением: «Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения дополнительных строительно-монтажных работ на объекте «Подземная автостоянка на 25 боксов», расположенном во дворе дома № 3 А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска»;

- пункт 2.1. договора дополнен следующим положением: стоимость дополнительных работ определяется локальным сметным расчетом (приложение № 1) и составляет 399 256 рублей 63 копейки, в том числе НДС – 60 903 рубля 55 копеек;

- пункт 3.1. договора дополнен следующим положением: срок выполнения вышеуказанных работ составляет: начало работ – с момента подписания дополнительного соглашения и выполнения условия пункта 4.3. договора, окончание работ – в течение 30 дней с начала работ;

- включен дополнительно пункт 4.3. договора следующего содержания: «До начала работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50% от стоимости дополнительных работ в сумме 200 000 рублей».

Платежным поручением от 27 сентября 2010 года № 2442 (т.1, л.д. 160) истец перечислил ответчику 200 000 рублей  аванса по дополнительному соглашению

В подтверждение выполнения обязательств по договору подряда на капитальное строительство объекта от 4 февраля 2008 года № ДС-00044 в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных  работ формы КС-2 от 26 февраля 2008 года № 1 на сумму 810581