Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении лицензионного контроля (пункт 2).

Порядок организации и осуществления лицензионного контроля регулируются статьей 19 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании).

Частью 1 статьи 19 Закона о лицензировании установлено, что  к отношениям, связанным с осуществлением лицензионного контроля, применяются положения Федерального закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 2 - 10 настоящей статьи.

Учитывая, что пунктом 32 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании частная охранная деятельность отнесена к самостоятельным лицензируемым видам деятельности, то при лицензионном контроле этих видов деятельности подлежат применению требования частей 2 - 10 статьи 19 этого закона; в остальной части субсидиарно - нормы Федерального закона № 294-ФЗ.

В части 1 статьи 13 Федерального закона № 294-ФЗ указано, что срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 (документарная проверка) и 12 (выездная проверка) настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

Согласно пункту 21 Административного регламента исполнения Министерством внутренних дел Российской Федерации государственной функции по контролю за частной детективной (сыскной) и охранной деятельностью в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 18.06.2012 № 589, срок проведения плановых выездных проверок не может превышать 30 дней.

Таким образом, не зависимо от вида проверки, срок ее проведения считается в рабочих днях.

Рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. Понятие выходных и нерабочих праздничных дней должно определяться с учетом положений Трудового кодекса Российской Федерации – статьи 111 и 112 Трудового кодекса Российской Федерации соответственно.

В статье 112 названного кодекса сказано, что нерабочими праздничными днями в Российской Федерации является, в том числе, 9 мая - День Победы. При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день, за исключением выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абзацах втором и третьем части первой настоящей статьи. Правительство Российской Федерации переносит два выходных дня из числа выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абзацах втором и третьем части первой настоящей статьи, на другие дни в очередном календарном году в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи. В целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней выходные дни могут переноситься на другие дни федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации. При этом нормативный правовой акт Правительства Российской Федерации о переносе выходных дней на другие дни в очередном календарном году подлежит официальному опубликованию не позднее чем за месяц до наступления соответствующего календарного года. Принятие нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации о переносе выходных дней на другие дни в течение календарного года допускается при условии официального опубликования указанных актов не позднее чем за два месяца до календарной даты устанавливаемого выходного дня.

В 2013 году перенос выходных дней производился на основании постановления Правительства Российской Федерации  от 15.10.2012 № 1048 «О переносе выходных дней в 2013 году», которым было установлено перенести в 2013 году выходные дни, в том числе с понедельника 25 февраля на пятницу 10 мая.

Таким образом, дни 09 мая 2013 года и 10 мая 2013 года являлись нерабочими праздничными днями.

В то же время в соответствии с пунктом 2.4 распоряжения от 18.04.2013 срок проведения проверки составляет «пять рабочих дней: с 06 по 10.05.2013».

Таким образом, в распоряжении от 18.04.2013 № 92 в срок проверки в пять рабочих дней включены два дня, являющихся нерабочими, что является нарушением правил исчисления сроков проведения проверок.

Данное нарушение законодательства повлекло нарушение прав общества, на которое обоснованно указал суд первой инстанции – общество, исходя из содержания распоряжения от 18.04.2013 № 92, было вынуждено обеспечивать присутствие своих работников на работе в нерабочие дни, и предоставлять им соответствующие гарантии, то есть в результате неверного указания срока проведения проверки на общество были возложены дополнительные обременения и расходы в связи с проведением мероприятий контроля, которые не предусмотрены законодательно.

Довод Управления о том, что общество было вправе своих работников к работе в нерабочие дни не привлекать, не принимается апелляционным судом.

В отношении общества было назначено проведение плановой проверки; перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки указан в приложении № 1 к распоряжению  от 18.04.2013 № 92. В пункте 1 приложения № 1 распоряжения  от 18.04.2013 № 92 указано, что необходимо проверить соблюдение юридическим лицом требований действующего законодательства при осуществлении последним частной охранной деятельности по месту его нахождения и в местах оказания услуг.

Таким образом, проведение проверки предполагало выездные мероприятия. В силу положений статьи 12 Федерального закона № 294-ФЗ предметом выездной проверки являются содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя сведения, а также соответствие их работников, состояние используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств, производимые и реализуемые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем товары (выполняемая работа, предоставляемые услуги) и принимаемые ими меры по исполнению обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами (часть 1). Выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности (часть 2).

В пункте 1 статьи 21 указанного закона к основным правам юридического лица, при проведении проверки отнесено право его руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки.

Более того, в пункте 2 статьи 15 названного закона прямо закреплено, что при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе осуществлять плановую или внеплановую выездную проверку в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, за исключением случая проведения такой проверки по основанию, предусмотренному подпунктом «б» пункта 2 части 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Пунктом 5 статьи 18 Федерального закона № 294-ФЗ к обязанностям должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки отнесено не препятствовать руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю присутствовать при проведении проверки и давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки.

Таким образом, у лица, в отношении которого ведется проверка, есть право присутствовать при проведении проверочных мероприятий. Данное право является гарантией соблюдения иных прав проверяемого лица и намерение представителя проверяемого лица принять участие при проведении проверки свидетельствует о его разумном и добросовестном поведении. Поэтому указание Управлением в апелляционной жалобе на то, что оспариваемое распоряжение не содержит формулировок, к чему либо обязывающих общество или его руководителя, не принимается судом апелляционной инстанции.

Ситуация, когда это лицо вынуждено выбирать между соблюдением трудового законодательства и реализацией своего права на участие при проведении проверки, предоставленного ему законом, не допустима.

В силу этого судом не принимается довод ответчика о том, что общество могло и не привлекать своих работников к работе во время проверки и нерабочие выходные дни, а сотрудники ОВД могут привлекаться к работе сверх нормальной продолжительности служебного времени в выходные и нерабочие праздничные дни. В данном случае предметом исследования являются права общества, связанные с указанием в распоряжении от 18.04.2013 № 92 на проведение в отношении него проверки в нерабочие праздничные дни – 09 и 10 мая 2013 года.

Довод Управления о том, что в эти дни (09 и 10 мая) предполагалось только изучение документов, судом не принимается, так как, во-первых, это не следует из оспариваемого распоряжения – в нем не содержится графика проверочных мероприятий; а во-вторых, довод о наличии у проверяющего органа таких намерений по организации проверки опровергается представленным им актом плановой проверки лицензиата от 08 мая 2013 года, из которого следует, что проверка закончилась 08 мая 2013 года.

Оценивая акт плановой проверки лицензиата от 08 мая 2013 года, представленный ответчиком, в качестве доказательства того, что распоряжение от 18.04.2013 № 92 права общества не нарушило, так как проверка была завершена до 09 мая 2013 года, суд апелляционной инстанции учитывает, что законность оспариваемого акта органа оценивается на момент его вынесения – то есть, в данном случае, на момент издания распоряжения от 18.04.2013 № 92; и исходя из того содержания, которое в нем изложено на момент издания. Соответственно, все последующие действия ответчика, в том числе датировка акта проверки, выводов суда относительно распоряжения от 18.04.2013 № 92 не изменяют, отношения к настоящему спору не имеют.

Непредусмотренные законом обременения при проведении проверки были возложены на общество в момент издания данного распоряжения; общество указывает, что было вынуждено принять меры для обеспечения участия его работников в проверке в соответствии с распоряжением (л.д. 47); то обстоятельство, что орган составил акт  08 мая 2013 года не может свидетельствовать о законности распоряжения, изданного 18.04.2013. Указание Управления на то, что общество могло отменить свои внутренние акты о привлечении работников к работе в нерабочие выходные дни, данный вывод суда апелляционной инстанции не отменяет.

В силу того, что, как указывает общество, оно привлекло к работе в нерабочий выходной день своих работников (л.д. 47, 66, 67, 69, 73), несостоятельным, по мнению суда апелляционной инстанции, является довод Управления о том, что распоряжение от 18.04.2013 № 92 является внутренним документом, для общества носит уведомительный характер и не возлагает на него дополнительных обязанностей.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно признал недействительным распоряжение от 18.04.2013 № 92 частично - пункт 2.4. распоряжения  в части срока проведения проверки по 10.05.2013 (без учета праздничных дней).

Неясность Управлению содержания оспариваемого решения не может быть восполнена при рассмотрении апелляционной жалобы – часть 1 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации указывает, что в случае неясности решения арбитражный суд, принявший это решение, по заявлению лица, участвующего в деле вправе разъяснить решение без изменения его содержания; соответствующий довод заявителя апелляционной жалобы не свидетельствует о незаконности принято решения.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  заявитель апелляционной жалобы освобожден от оплаты государственной пошлины, поэтому расходы за рассмотрение жалобы в суде апелляционной инстанции распределению не подлежат; расходы за рассмотрение заявления в первой инстанции распределены Арбитражным судом Красноярского края исходы из результатов рассмотрения спора.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного  суда Красноярского края   от   «27»   августа   2013    года по делу №А33-8732/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Е.В. Севастьянова