Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 ноября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А74-3540/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «20» ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» ноября 2013 года.

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Дунаева Л.А.

при секретаре судебного заседания Бахтеевой Э.Б.

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Хакасия путем использования видеоконференц-связи:

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Францкевич О.П., представителя по доверенности от 14.06.2013;

от третьего лица (открытого акционерного общества «Мегафон»): Саури Ю.А., представителя по доверенности от 11.07.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества  «Восточный экспресс банк»  на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 6 сентября 2013 года  по делу

№ А74-3540/2013, рассмотренному в порядке упрощённого производства судьей Бова Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Восточный экспресс банк» (далее – заявитель, банк,  ОАО «Восточный экспресс банк») (ИНН 2801015394, ОГРН 1022800000112) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – административный орган, Хакасское УФАС России) (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) от 25 июня 2013 года о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП об административном правонарушении.

Определением арбитражного суда от 15 августа 2013 года удовлетворено ходатайство антимонопольного органа, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Мегафон» (далее – третье лицо, общество, ОАО «МегаФон») (ИНН 7812014560,                   ОГРН 1027809169585).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 06 сентября 2013 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявления, ссылаясь на недоказанность состава вменяемого административного правонарушения, поскольку  банк не является рекламораспространителем; в соответствии с условиями заключенного между банком и обществом договора об оказании услуг связи у банка отсутствовала возможность самостоятельной отправки сообщений на телефонные номера различных абонентов, при этом отправка спорного сообщения абоненту была произведена не с абонентского номера банка; предоставленная банку услуга «SMS-информ» не позволяет банку самостоятельно осуществлять рассылки сообщений, что свидетельствует о фактическом осуществлении планирования, формирования и доставки сообщений непосредственно обществом.

Административный орган и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых с апелляционной жалобой банка не согласились, в ее удовлетворении просили отказать. Представители названных лиц в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направил. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО «Восточный экспресс банк» зарегистрировано в качестве юридического лица 12.05.1991 Главным управлением Центрального банка Российской Федерации по Амурской области, о чём Управлением Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Амурской области 27 августа 2002 года в единый государственный реестр юридический лиц внесена запись, выдано свидетельство серии 28 № 000749012.

Из единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 27.06.2013 следует, что банк имеет филиалы в Российской Федерации, в том числе Сибирский филиал открытого акционерного общества «Восточный экспресс банк» в городе Благовещенске и в городе Красноярске, основным видом деятельности банка является прочее денежное посредничество.

В адрес руководителя Хакасского УФАС России от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Хакасия поступило обращение гражданина Мягкого Ю.А. с просьбой привлечь банк к административной ответственности за незаконную рассылку в его адрес рекламных смс-сообщений.

Уведомлением от 06.05.2013 административный орган известил банк о необходимости явки 27.05.2013 для дачи пояснений и подписания протокола об административном правонарушении по результатам рассмотрения заявления гражданина Мягкого Ю.А. о нарушении законодательства о рекламе (получено банком 21.05.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 35153).

27.05.2013 административный орган в отсутствие законного представителя банка, рассмотрев материалы дела о нарушении банком части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ), признал их достаточными для возбуждения дела об административном правонарушении и составил протокол № 9-Р-13-АП об административном правонарушении, квалифицируемом по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 27.05.2013 административный орган известил банк  о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 9-Р-13-АП.

25.06.2013 административным органом в отсутствие представителя банка вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

ОАО «Восточный экспресс банк», не согласившись с постановлением от 25.06.2013 о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП, в установленный законом срок оспорил его в арбитражном суде.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции на основании положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 27.05.2013 № 9-Р-13-АП составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление от 25.06.2013                            № 9-Р-13-АП вынесено уполномоченными должностными лицами Хакасского УФАС России в пределах их компетенции.

Проверив соблюдение процедуры привлечения  банка к административной ответственности, апелляционный суд пришел к выводам об отсутствии со стороны Хакасского УФАС России нарушений процедуры привлечения банка к административной ответственности, ее соблюдении и обеспечении прав банка.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Подпунктами 1, 2, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно оспариваемому постановлению от 25.06.2013 № 9-Р-13-АП банку вменяется нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38, согласно которым распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что 23.11.2012 и 29.11.2012 на абонентский номер гражданина Мягкого Ю.А. без получения от него предварительного согласия поступили смс-сообщения следующего содержания: «Только с 18 по 22 февраля ОАО Восточный экспресс банк дарит скидку на кредит от 3 до 6 %. Решение за 15 минут. Только паспорт, www.express-bank.ru», «Распродажа кредитов! Только с 26 по 30 ноября скидка 3 %. ОАО «Восточный экспресс ¬банк» 8-800-100-7-100 www.express-bank.ru», «Успей взять кредит - 3 %! До конца распродажи остался только один день 30 ноября. ОАО «Восточный экспресс банк» www.express-bank.ru». Сообщения получены с отметкой в поле отправителя - VOSTOCHNIY.

Апелляционный суд с учетом вышеприведенного определения рекламы соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что текст вышеназванного смс-сообщения является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет доводы банка о необходимости доказывания обстоятельств нарушения прав потребителя, так как нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 подразумевает сам факт распространения рекламы без предварительного согласия абонента.

Банк в апелляционной жалобе помимо прочего сослался на недоказанность наличия у него статуса рекламораспространиятеля указанной рекламы ввиду отсутствия у него возможности по осуществлению планирования, формирования и доставки сообщений на основании заключенного с обществом договора связи.

Апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательств в отношении заявленного банком довода, установил следующие