Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Между ОАО «МегаФон» и ОАО «Восточный экспресс банк» заключен договор об оказании услуг связи от 01.06.2012 №13583089, в рамках которого банк может воспользоваться дополнительными услугами путем направления оператору заявления, установленного образца. 12.11.2012 в адрес МегаФон поступило заявление от банка на подключение услуги «SMS-ИНФОРМ», с просьбой подключить вышеназванную услугу на абонентский номер [phone]. В заявлении, банк в лице его представителя - Шонбина А.В. письменно подтвердил, что ознакомлен со всеми тарифами на данную услугу и до подачи заявления получил всю необходимую информацию по правилам пользования выбранной услугой.

В рамках использования услуги в соответствии с условиями оказания услуги «SMS-информ» банк наделен следующими полномочиями:  выбор подписи отправителя;  использование «WEB-нтерфейса» с индивидуальными учетными данными, идентифицирующими корпоративного клиента; осуществление отправки SMS/MMS сообщений конечным получателям при наличии у корпоративного клиента письменного согласия конечного получателя на получение от банка SMS/MMS- сообщений; при необходимости внесения от банка изменений в параметры подключения к интерфейсу оператора, или в случае необходимости, увеличить пропускную способность оператора, корпоративный клиент имеет право в письменной форме обратиться к оператору с просьбой внесения таких изменений и указать причины, по которым такие изменений необходимо внести.

Согласно пояснениям общества, достоверность которых банком не опровергнута, после представления доступа к web- интерфейсу, корпоративный клиент самостоятельно осуществляет отправку SMS/MMS- сообщений конечным получателям. Порядок осуществления отправки состоит в следующем: при помощи web-интерфейса абонент (ОАО «Восточный экспресс банк) самостоятельно задает параметры для отправки sms, определяет номер для отправки sms и текст сообщения, далее абонент нажимает кнопку «Отправить», а конечный получатель, на номер которого банк осуществил отправку, получает соответствующее sms-сообщение. В соответствии с пунктом 2.2 Условий фактом оказания услуги оператором является доставка SMS/MMS-сообщения, сформированного и отправленного корпоративным клиентом от оборудования корпоративного клиента к SMS центру оператора.

В рамках использования Услуги и в соответствии с Условиями оказания услуги «SMS-ИНФОРМ» банк наделен следующими полномочиями: выбрать подпись отправителя (согласно заявлению от 12.11.2012. Текст в поле отправителя указан банком - VOSTOCHNYI), которая является своего рода уникальным идентификатором смс-отправителя; использовать «WEB-интерфейс» с индивидуальными Учетными данными, идентифицирующими Корпоративного клиента; осуществлять отправку SMS/MMS-сообщений Конечным получателям при наличии у Корпоративного клиента письменного согласия Конечного получателя на получение от банка SMS/MMS-сообщений; при возникновении у банка необходимости внесения изменений в параметры подключения к Интерфейсу Оператора или, в случае необходимости, увеличить пропускную способность Интерфейса Оператора, Корпоративный клиент имеет право в письменной форме обратиться к Оператору с просьбой о внесении таких изменений и указать причины, по которым такие изменения необходимо внести.

Таким образом, в соответствии с условиями дополнительного соглашения о предоставлении услуги «SMS-ИНФОРМ» ОАО «МегаФон» оказало ОАО «Восточный экспресс банк» услугу по предоставлению доступа к программному приложению (интерфейсу), обеспечивающему формирование и доставку SMS-coобщений. При этом в дополнительном соглашении было оговорено, что корпоративный клиент обязуется использовать интерфейс для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на ее получение.

В силу требований Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» оператор связи (в данном случае общество), обеспечивая техническую возможность использования услуги, фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой, так и текстовой информацией. Следовательно, оператор связи в этом случае, оказывая услуги доставки, не является отправителем спорного SMS. Значит, за содержание  текстового сообщения несет ответственность абонент, в данном случае банк, отправивший SMS-сообщение.

Доводы банка о том, что 23.11.2012 и 29.11.2012 сообщения на абонентский номер                           Мягкого Ю.А. поступали не с номера, принадлежащего ОАО КБ «Восточный», безосновательны. При направлении sms-рассылки информация проходит через технический центр оператора связи. Представитель ОАО «Мегафон» пояснила и в отзыве на апелляционную жалобу указала на то, что абонентский номер [phone] - это номер технического центра, через который информация поступает конечному получателю. При передаче информации человеческий фактор не задействован, в связи с чем, отслеживание либо изменение проходящей через технический центр информации не представляется возможным.

Более того, в письме от 29.04.2013 №1704 ОАО «Восточный экспресс банк» сообщило, что в результате внутренней проверки информации Банком установлено, что какими - либо источниками, содержащими персональные данные заявителя и позволяющими идентифицировать конкретное физическое лицо, банк не располагает, а номер телефона заявителя был ошибочно указан как контактный номер иного клиента. Информация на мобильный телефон Мягкого Ю.А. была направлена ошибочно. По факту обращения мобильный номер 8-913-059-79-10 был исключен из базы рассылки SMS-сообщений.

При таких обстоятельствах, учитывая, что банком в материалы дела не представлено доказательств того, что фактически распространение спорных сообщений было произведено другим лицом при отсутствии у него возможности по их направлению,  суд апелляционной инстанции считает, что ОАО «Восточный экспресс банк» является надлежащим субъектом вменяемого административного правонарушения, наличие в его действиях признаков вменяемого состава административного правонарушения доказано.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и учитывая, что банк не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения требований  законодательства о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для их исполнения, пришла к выводу о доказанности вины общества во вменяемых ему правонарушениях.

Установленный положениями статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Обстоятельств для признания допущенного правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления общества является законным и обоснованным, отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  подлежит.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 6 сентября 2013 года по делу                   № А74-3540/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева