Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А69-200/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 ноября 2013 года

Дело №

А69-200/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «25» ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  «28» ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чистяковой Н.С.

при участии:

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва): Соловьевой Н.А., представителя по доверенности от 11.11.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Додук Мергена Дугаровича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «19» июля 2013 года по делу                                 № А69-200/2013, принятое  судьей Ханды А.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Додук Мерген Дугарович (далее – предприниматель, заявитель, ИНН 170700493126) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2012 № 68.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 июля 2013 года признано недействительным решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2012 № 68, в части привлечения индивидуального предпринимателя Додук Мергена Дугаровича к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 20 552 рубля 83 копейки (пункт 1 резолютивной части решения). В остальной части заявления отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 19.07.2013 не согласен, ссылается на то, что существенное значение для отнесения деятельности к розничной или оптовой торговле имеет наличие магазина; налоговым органом не установлена дальнейшая реализация бюджетными учреждениями полученных от заявителя товаров и услуг. Предприниматель также указывает на то, что заключенные между предпринимателем и учреждениями контракты на поставку угля включали в себя оказание автотранспортных услуг по его доставке, в связи с чем в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации применение в отношении данных услуг специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход является правомерным.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения заместителя начальника налогового органа от 25.06.2012 № 43 с 25.06.2012 по 24.08.2012 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

Как следует из акта налоговой проверки от 23.10.2012 № 13-11-043, ходе проверки установлена неуплата налогов в общей сумме 117 764,18 рублей, в том числе:

- налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 81 770 рублей,

- налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в размере 30 327 рублей, в том числе: за 2009 год -  4767 рублей; за 2010 год – 18 727 рублей; за 2011 год - 6833 рублей,

- единого социального налога (далее – ЕСН) в размере 5667 рублей 18 копеек, в том числе: за 2009 год в федеральный бюджет – 4137 рублей 05 копеек, ФОМС – 453,37 рублей, ТФОМС-                         1076,76 рублей.

По итогам проверки налоговым органом вынесено решение от 27.11.2012 № 68, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН, в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, на общую сумму 23 552 рубля 83 копейки, предпринимателю предложено уплатить недоимку в общей сумме 117 764 рубля 18 копеек, пени в сумме 29 830 рублей 27 копеек.

Полагая, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству, указывая на допущенные налоговым органом нарушения порядка привлечения к налоговой ответственности, предприниматель в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предпринимателем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган (решение по жалобе от 27.12.2012 № 02-21/7109).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия закону или иному нормативному правовому акту оспариваемых действий (бездействия), нарушения оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанций проверена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, установленная статьями 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс); нарушений не установлено, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Предприниматель в проверяемый инспекцией период с 01.01.2009 по 31.12.2011 в соответствии со статьей 346.26 Кодекса применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) для отдельных видов деятельности.

Основанием для доначисления инспекцией спорных сумм налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц, пени и штрафов послужил вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по реализации бюджетным учреждениям продуктов питания, каменного угля по договорам поставки, вследствие чего заявителю доначислены налоги по общей системе налогообложения за налоговые периоды 2009-2011 годы.

Суд апелляционной инстанции считает выводы налогового органа обоснованными в силу следующего.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Статьей 346.27 Кодекса в целях обложения единым налогом на вмененный доход определено  понятие розничной торговли, согласно которому под розничной торговлей понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Из приведенных норм следует, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети. Помимо этого одним из основных критериев, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. При этом для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле, определения статуса продавца, как осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу или оптом, необходимо установить фактические взаимоотношения сторон и их оформление.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 № 5566/11 по делу                                № А33-9145/2010.

Из материалов дела следует, что предпринимателем в 2009-2011 годах заключены договоры поставки продуктов питания, каменного угля с бюджетными организациями (перечень договоров и организаций поименован в решении № 68).

Суд апелляционной инстанции с учетом положений пунктов 1, 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к выводу о том, что в рассматриваемом споре предпринимательская деятельность Додук М.Д., связанная с реализацией товаров на основе  муниципальных контрактов на поставку товаров бюджетным учреждениям, не относится                         к розничной торговле, и, соответственно, не подлежит обложению ЕНВД.

Согласно условиям заключенным предпринимателем договоров стороны согласовали условия об объемах, ценах, сроках и ассортименте товаров. Оплата за поставленные товары производилась бюджетными учреждениями, выступавшими в качестве покупателей по условиям договоров, на основании выставленных предпринимателем – поставщиком счетов-фактур за счет внебюджетных средств. При этом в выставленных счетах-фактурах отдельной строкой выделена сумма НДС.

Поставка товаров бюджетным учреждениям осуществлялась в соответствии с положениями  Федерального закона от 21.07.2005