Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 16.05.2013, протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 № 63 в отношении общества, акт проверки от 03.06.2013 № 1561, из которых следует, что обществом к трудовой деятельности в качестве разнорабочего (штукатурил в рабочей одежде стену 5 этажа строящегося здания по адресу:            г. Кызыл, ул. Островского, д. 10) привлечен гражданин Узбекистана Халилов  Маъмиржон Ташланович, 31.10.1980 года рождения, в отсутствие разрешения на работу.

Из объяснений Халилова М.Т. от 16.05.2013 также следует, что он временно проживает на втором этаже строящегося дома по адресу: г. Кызыл, ул. Островского д. 10, приехал в г. Кызыл на заработки, работает разнорабочим в строящемся доме, на момент проверки был одет в рабочую одежду и штукатурил стену 5-го этажа этого же здания, разрешения на работу в Республике Тыва не оформлял, о необходимости оформления разрешения не знал.

Свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ № 0187.04-2010-1701015005-С-053, разрешением на строительство от 11.04.2011 № RU17302000-15, соглашением от 05.02.2013 к договору аренды земельного участка от 31.08.2010 № 5805 подтверждается факт строительства 5-этажного жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, обществом и факт принадлежности объекта незавершенного строительства по названному адресу обществу.

Из объяснений директора общества, отраженных в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013, также следует, что гражданин Узбекистана был приглашен на строительные работы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что иностранный работник был допущен обществом к выполнению работ, которое обязано было исключить возможность допуска к выполнению каких-либо работ иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о  наличии в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что в день проведения проверки общества иностранных граждан выявлено не было, протокол на иностранных граждан не составлялся, все доказательства, на основании которых общество оспариваемым постановлением привлечено к административной ответственности, получены при проведении оперативно-профилактических мероприятий, за 18 дней до проведения проверки общества, на основании следующего.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит норм, запрещающих приобщение материалов дела об административном правонарушении в отношении физического лица к материалам дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица. Такой запрет отсутствует и в Административном регламенте по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденном приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 № 338/97.

Следовательно, административный орган правомерно принял в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого правонарушения, материалы и документы, составленные и полученные во время проведения проверочных мероприятий 16.05.2013.

Довод общества о допущении ОФМС при составлении акта проверки нарушений, которые являются грубыми (в акте проверки неверно указана должность директора общества «генеральный директор»; отсутствует отметка об ознакомлении представителя общества с распоряжением о проведении проверки; в пункте «запись в журнал учета проверок внесена» стоить подпись инспектора и в пункте «журнал учета проверок отсутствует» также имеется подпись инспектора; в деле имеется копия журнала учета проверок, в котором запись о проведении 03.06.2013 внеплановой проверки отсутствует; в акте проверки в пункте «прилагаемые к акту документы» стоит прочерк) отклоняется судом апелляционной инстанции как нормативно не обоснованный.

Допущенные при составлении акта описки, опечатки, неточности не изменяют установленных указанным актом обстоятельств правонарушения и не влияют на доказательственную силу указанного акта.

Довод общества о том, что в акте отражено, что при проверке выявлены граждане Узбекистана, осуществлявшие незаконную трудовую деятельность, при этом в момент проведения проверки иностранные граждане выявлены не были, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанный акт составлен, в том числе с учетом результатов проверочных мероприятий от 16.05.2013.

Кроме того, факт совершения обществом вменяемого правонарушения подтверждается совокупность иных доказательств по делу.

Доводы общества о том, что административным органом в нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) проведена внеплановая проверка в отношении общества без его уведомления за 24 часа до проведения такой проверки, правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Закон № 294-ФЗ, в соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 которого особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Закона № 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона № 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, не допускается (пункт 10 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ согласование внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры предусмотрено только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ - поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

По согласованию с органом прокуратуры внеплановая выездная проверка проводится органом государственного контроля (надзора) только в случае поступления в орган государственного контроля (надзора) соответствующих обращений и заявлений граждан.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении общества явился рапорт инспектора ОФМС о выявлении факта нарушения обществом пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, который выявлен в результате проводимого оперативно-профилактического мероприятия. Обществом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих данный вывод или подтверждающих проведение внеплановой проверки на основании подпункта 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении административным органом порядка проведения внеплановой проверки общества.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Обстоятельств, свидетельствующих о принятии обществом своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства или объективную невозможность по принятию таких мер, судом апелляционной инстанции не установлено.

Материалами дела подтверждает факт допуска иностранного гражданина к работе (работает разнорабочим в строящемся доме, на момент проверки был одет в рабочую одежду и штукатурил стену 5-го этажа строящегося здания).

Следовательно, являясь владельцем строящегося 5-этажного жилого дома, общество обязано было обеспечить соблюдение миграционного законодательства на данном строительном объекте.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранного гражданина Халилова М.Т. 

Доказательств обращения в ОФМС для получения разрешения, как это было указано директором общества в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013, обществом, несмотря на неоднократные указания суда первой инстанции, в материалы дела не представлено. ОФМС в материалы дела представлены копии страниц журнала учета заявлений о выдаче иностранному гражданину разрешений на работу, из которых не усматривается наличие такого обращения.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны заявителя надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризуют пренебрежительное отношение общества к установленным правовым требованиям.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена и доказана.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств, подтверждающих наличие смягчающих или отягчающих административную ответственность обстоятельств лицами, участвующими в деле, не представлено, об их наличии не заявлено. Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Административное наказание назначено обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оспариваемое постановление отдела Федеральной миграционной службы по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 08.08.2013 № 63 о привлечении к административной ответственности правомерно признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 11 октября 2013 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной