Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А69-1837/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «31» февраля  2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» февраля  2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания Грищенко Ю.А.

при участии:

от открытого акционерного общества «Иркутскэнерго»: Кокорин А.П., представитель по доверенности № 10 от 17.01.2014,

от открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт»: Шулуу Д.Г., представитель по доверенности № 145 от 14.10.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Иркутскэнерго»

на определение Арбитражного суда Республики Тыва

от «16» октября 2013 года по делу № А69-1837/2013, принятое судьей Хертек А.В.

установил:

конкурсный кредитор Иркутское открытое акционерное общество энергетики и электрификации (ОАО «Иркутскэнерго») ИНН (3800000220) ОГРН (10238001003313) обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке статей 3, 4, 6, 7, 39, 40 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) с требованиями, уточненными в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

- признать открытое акционерное общество ОАО «Тываэнергосбыт»  (далее – ОАО «Тываэнергосбыт»)   (1701040660) ОГРН (1061701024065)  несостоятельным (банкротом), включить в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Тываэнергосбыт» требования ОАО «Иркутскэнерго» в сумме 8 147 835 рублей  75 копеек, назначить временным управляющим арбитражного управляющего члена Некоммерческого партнерства - «Саморегулируемая организация независимых арбитражных управляющих «Дело».

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 июля 2013 года заявление Иркутского открытого акционерного общества энергетики и электрификации принято к производству, возбуждено производство по делу о несостоятельности № А69-1837/2013.

 Определением суда от 16 октября 2013 года отказано во введении процедуры наблюдения в отношении ОАО «Тываэнергосбыт», заявление ОАО «Иркутскэнерго» оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с данным судебным актом,  ОАО «Иркутскэнерго» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 16.10.2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что материалами дела не подтвержден статус должника как сетевой организации и соответственно, как субъекта естественной монополии, в отношении которого применим особый порядок признания должника банкротом. Само по себе включение должника в  2009 году в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, не означает, что в 2013 году им эта деятельность также осуществляется. Судом не проверен факт наличия у должника на праве собственности имущества, позволяющего оказывать услуги по передаче электрической энергии. При этом иных доказательств оказания должником услуг по передаче электрической энергии   не представлено. По мнению заявителя, в соответствии со статьей 5 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ доминирующее положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, предполагается и не  требует его дополнительного признания путем включения данного субъекта в реестр субъектов, имеющих доминирующее  положение на товарном рынке. Согласно реестру субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, размещенном на сайте ВСФ России, на территории Республики Тыва к субъектам естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической или тепловой энергии относится открытое акционерное общество «Тываэнерго», иных субъектов не имеется. Федеральная антимонопольная служба не полномочна определять наличие у лица статуса субъекта естественной монополии.

Должник  в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 31.01.2014.

До начала исследования доказательств, представителем ОАО «Тываэнергосбыт» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства в подтверждение доводов отзыва на апелляционную жалобу, а именно: копии договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 7418.37 от 15.04.2013.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, представленные   ОАО  «Тываэнергосбыт» в обоснование своих возражений на доводы апелляционной жалобы   дополнительные документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: копии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии № 7418.37 от 15.04.2013 так как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В судебном заседании представитель ОАО «Иркутскэнерго» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года по делу № А69-1837/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО «Тываэнергосбыт» поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласна с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года по делу № А69-1837/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

 Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 11.09.2013 № 1206 следует, что основным видом экономической деятельности общества является распределение электроэнергии, дополнительным – передача электроэнергии, производство пара и горячей воды (тепловой энергии) тепловыми электростанциями.

Пунктом 3.2. Устава ОАО «Тываэнергосбыт» предусмотрено, что предметом его деятельности является, в том числе, реализация (продажа) электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

ОАО «Тываэнергосбыт» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными рынками установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов, в соответствии с которым доля общества на рынке передачи электроэнергии составляет 65 % (Приказ № 1 от 29.05.2009 г.)

Как видно из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 №189-э ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна - Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 № 1648 ЗП-1, Республика Тыва состоит из двух городов республиканского подчинения, 17 кожуунов и 4 городов кожуунного подчинения, то в данном случае ОАО «Тываэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в отношении большинства кожуунов и городов на территории Республики Тыва, а именно: 13 кожуунов, 2 городов республиканского подчинения и 2 городов кожуунного подчинения.

Из материалов дела следует, что задолженность в сумме 8 147 735 рублей 75 копеек, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу № А40-103041/2012, исполнительным листом от 18.01.2013 по делу № А40-103041/2012.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по вышеназванному судебному акту Арбитражного суда города Москвы не были удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, должником производится оплата задолженности кредитору, что  подтверждается платежными поручениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.        В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  не находит основания для его отмены или изменения ввиду следующего.

Отказывая в удовлетворении заявления о введении в отношении должника процедуры наблюдения и прекращая производство по делу о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что у должника, являющегося субъектом естественной монополии, признаки банкротства, предусмотренные статьей 197 Закона о банкротстве, отсутствуют.

При этом суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие  обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по решению Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу № А40-148391/2012 не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства  с учетом установленных по делу обстоятельств,  суд апелляционной инстанции не  находит основания для переоценки указанных  выводов  суда  первой инстанции по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве  для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественной монополии, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Федерального закона услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью обеспечения возможности последующей передачи электрической энергии для потребителя.

Судом первой инстанции установлено, что приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 № 189-э, ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна -  Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 № 1648 ЗП-1,