Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

конечное оборудование, находящееся в настоящий момент на участке ОАО «КБ Искра», посредством которого осуществлялся выход в интернет, а также телефонные звонки.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные ссылки ООО «Артель старателей Хакасия» свидетельствующие, по его мнению, о недостоверности представленных данных.

Порядок обязательного подтверждения соответствия средств связи, используемых в сети связи общего пользования, а также в технологических сетях связи и сетях связи специального назначения в случае их присоединения к сети связи общего пользования (далее - средства связи) установлен Правилами организации и проведения работ по обязательному подтверждению соответствия средств связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.04.2005 № 214.

Пунктом 36 Правила организации и проведения работ по обязательному подтверждению соответствия средств связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.04.2005 № 214 установлено, что средство связи, приобретенное в период действия декларации о соответствии или сертификата соответствия, может использоваться на всей территории Российской Федерации в течение всего срока годности (службы) в соответствии с областью применения.

ОАО «КБ Искра» указывает, что срок годности (службы) на оборудование АСР «Фастком» не установлен. Доказательств того, что на момент оказания спорных услуг срок службы АСР «Фастком» истек в материалы дела не представлено. Таким образом, истечение срока действия сертификата соответствия оборудования № ОС/1-СТ-343 на момент оказания услуг не свидетельствует о том, что данное оборудования не может использоваться ОАО «КБ Искра» при учете объема оказанных услуг.

ОАО «КБ Искра» указывает, что весь объем статистики трафика, который предоставило ОАО «КБ Искра», выражен лишь в количественных показателях без привязки к персональным компьютерам, что лишает возможности ООО «Артель старателей Хакасия» убедиться в достоверности полученной информации. На участке золотодобычи было организовано строгое распределение трафика по персональным компьютерам программными средствами, и в случаях превышения суточного лимита трафика доступ в интернет автоматически закрывался.

Вместе с тем при заключении договора об оказании услуг связи с ООО «Артель старателей Хакасия», для целей оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи ООО «Артель старателей Хакасия» были выделены и указаны в договоре уникальные коды идентификации – IP адреса.

По указанным IP адресам ОАО «КБ Искра»  осуществляет учет и контроль соединений, при этом MAC-адрес (идентификатор, присвоенный каждой единице сетевого оборудования) не учитывается, что не противоречит действующему нормативному правовому регулированию, в том числе Правилам оказания телематических услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575,  Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32.

Как уже отмечалось, в материалы дела представлена детализация счета абонента с указанием информации относительно объема и сумм предоставленного абоненту исходящего и входящего трафика по каждому IP адресу, что подтверждает объем фактически оказанных услуг связи.

Из представленных оператором связи сведений следует, что в спорный период отсутствовали программные сбои системы контроля и учета сетевого трафика, а все выходы в «Интернет» произведены с выделенных ООО «Артель старателей Хакасия» IP адресов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ОАО «КБ Искра» подтвержден объем оказанных услуг.

Обществом было заявлено ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы, с постановкой перед экспертами вопросов: 1) определить, какой фактический объем входящего/исходящего трафика был скачан в спорный период? 2) соответствует ли предъявляемый истцом входящего/исходящего трафика в действительности запрашиваемому объему трафика ответчиком из сети Интернет? 3) мог ли предъявляемый истцом объем трафика быть следствием воздействия вредоносных программ? 4) мог ли предъявляемый истцом объем трафика быть сгенерирован оборудованием самого истца в результате неквалифицированных действий сотрудников истца? 5) установить причину возникновения предъявляемого истцом объема трафика.

Судом первой инстанции в проведении экспертизы было отказано. Кроме того, в апелляционной жалобе ответчик вновь попросил провести экспертизу.

Общество считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении  компьютерно-технической экспертизы. Указывает, что выводы суда первой инстанции о том, что ООО «Артель старателей Хакасия» не предоставило документы, подтверждающие право ООО «Квазар» проводить компьютерно-технические экспертизы являются необоснованными. К материалам дела было приобщено письмо директора ООО «Квазар» от 29.10.2013 № 1 в котором сообщается о готовности провести компьютерно-техническую экспертизу.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы  ООО «Артель старателей Хакасия», приходит к следующим выводам.

Соглачно части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Таким образом, компетентность эксперта должна быть установлена прежде чем ему будет поручена экспертиза – поскольку суд вправе поручить экспертизу только лицу, обладающему специальными знаниями. Более того, если стороны предложат несколько кандидатур, то суд вправе выбрать эксперта в том числе и путем сравнения квалификации кандидатов.

В настоящем случае представлено письмо №1 от 29.10.2013 (т. 2, л.д. 81), из которого следует только что организация способна выполнить экспертизу силами ее сотрудника, назван сотрудник.

Однако отсутствуют доказательства того, что это лицо обладает необходимыми познаниями.

В таком случае, поскольку ходатайство о поручении этому лицу экспертизу не мотивировано и не подтверждено, суд не может его удовлетворить и поручить проведение экспертизы данному лицу. Других кандидатур предложено не было.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, с учетом обстоятельств данного конкретного дела считает, что представленные материалы дела доказательства с достаточной степенью достоверности подтверждают обоснованность требований ОАО «КБ Искра».

Вопрос «1) определить, какой фактический объем входящего/исходящего трафика был скачан в спорный период?» подтверждается представленными в материалы дела данными  о соединениях, и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что этот объем не соответствует действительности. Вопрос «2) соответствует ли предъявляемый истцом входящего/исходящего трафика в действительности запрашиваемому объему трафика ответчиком из сети Интернет?» является предметом правовой оценки судом обстоятельств дела и не может быть поставлен перед экспертом. Ответы на вопросы «3) мог ли предъявляемый истцом объем трафика быть следствием воздействия вредоносных программ?» «4) мог ли предъявляемый истцом объем трафика быть сгенерирован оборудованием самого истца в результате неквалифицированных действий сотрудников истца?» не могут иметь доказательственного значения, поскольку в случае предположения о том, что теоретически это возможно, тем не менее в материалах дела отсутствуют доказательства вмешательства в деятельность оборудования вредоносных программ, или указания на некомпетентные действия каких-либо конкретных лиц. Вопрос  «5) установить причину возникновения предъявляемого истцом объема трафика» не имеет отношения к рассматриваемому спору – по каким бы причинам потребление услуг, предоставляемых истцом, не было увеличено ответчиком, потребленный трафик подлежит оплате.

Так же ответы на вопросы истца, предложенные им для постановки перед экспертом «1) возможно ли несанкционированное изменение настроек или конфигурации оборудования абонентской земной станции спутниковой связи, в результате которых произойдет изменение характеристик, оказываемой ОАО «КБ «Искра» услуг связи?» и «3) возможно ли внесение в систему управления сетью передачи данных ОАО «КБ «Искра» одного и того же уникального кода идентификации в сети передачи данных (IP-адреса) для разных абонентских устройств?» - не будут иметь отношения к настоящему делу, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что эта теоретическая возможность, если предположить ее вероятность, имела место в  настоящем случае. Вопрос «какой объем трафика в сети передачи данных может быть потреблен абонентом при указанных в договоре об оказании услуг связи условиях оказаний услуг связи?» не имеет значения для настоящего дела – оплате подлежит не потенциально возможный трафик, а реально потребленный абонентом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы; суд апелляционной инстанции так же не видит оснований для ее назначения.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поскольку ООО «Артель старателей Хакасия» воспользовалось услугами ОАО «КБ Искра», оно обязано оплатить эти услуги в соответствии с указанными выше положениями закона и условиями заключенного между сторонами договора. Учитывая, что доказательства оплаты услуг в  размере 378 468 рублей 46 копеек в материалы дела не представлены, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

ОАО «КБ Искра» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 378 468 рублей 46 копеек.

В соответствии с положениями пункта 71 Правил оказания телематических услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, пункта 146 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты телематических услуг связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1 процента стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных телематических услуг связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

С учетом размера суммы основного долга, периода просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании неустойки в размере 378 468 рублей 46 копеек.

ООО «Артель старателей Хакасия» указывает, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем ООО «Артель старателей Хакасия» в суде первой инстанции не заявляло ходатайство об уменьшении процентов и не представлялись доказательства ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Поскольку ОО «Артель старателей Хакасия» не заявляло такое ходатайство, не представило в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду доказательств несоразмерности процентов последствиям нарушения обязательств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера процентов.

Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в пунктах 1, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 в соответствии с которыми исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении  заявленных требований является законным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы ООО «Артель старателей Хакасия»  по оплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО «Артель старателей Хакасия».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение    Арбитражного   суда Красноярского края  от  «07»  ноября   2013    года по делу №А33-11114/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

О.А. Иванцова