Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А69-2973/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «20» февраля  2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» февраля  2014года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Бабенко А.Н.

судей:  Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грищенко Ю.А.

при участии:

от  открытого акционерного общества  «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»: Бардадым. Н.В., представитель по доверенности № 293 от 17.01.2014,

от открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт»: Шулуу Д.Г., представитель по доверенности № 145 от 14.10.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» на определение Арбитражного суда Республики Тыва

от «06» декабря 2013 года по делу № А69-2973/2013, принятое судьей Ондар Ч.Ч.

установил:

21.10.2013г. Открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – ОАО «ТГК-13») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании Открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» (далее – ОАО «Тываэнергосбыт»)   (ИНН 1701040660) ОГРН (1061701024065)  несостоятельным (банкротом) и включении требований в общей сумме задолженности 8 006 942 рублей 23 копеек  в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 07.11.2013 года заявление ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания принято к производству, возбуждено производство по делу.

Определением суда от 06 декабря 2013 года отказано во введении процедуры наблюдения в отношении ОАО «Тываэнергосбыт», производство  по делу № А69-2973/2013 о признании должника ОАО  «Тываэнергосбыт» несостоятельным (банкротом) прекращено.

Не согласившись с данным судебным актом,  ОАО «ТГК-13» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 06.12.2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что Арбитражный суд Республики Тыва пришел к выводу о том, что должник фактически обладает признаками субъекта естественной монополии, в связи с чем, процедура наблюдения в отношении такого должника может быть введена лишь при наличии условий, предусмотренных статьей  197 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). Арбитражным судом сделан вывод о том, что кредитор не представил доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по вышеуказанным судебным актам Арбитражного суда г. Москвы не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве).  Данный вывод суда, носящий формальный характер не позволил суду всесторонне и полно рассмотреть все имеющиеся обстоятельства по делу.

 Должник  в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение Арбитражного суда Республики Тыва от 06 декабря 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 20.02.2014.

До начала исследования доказательств, представителем ОАО «Тываэнергосбыт» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства в подтверждение доводов отзыва на апелляционную жалобу, а именно: копии договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 7418.37 от 15.04.2013.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, представленные   ОАО  «Тываэнергосбыт» в обоснование своих возражений на доводы апелляционной жалобы   дополнительные документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: копии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии № 7418.37 от 15.04.2013 так как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В судебном заседании представитель ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 06 декабря 2013 года по делу № А69-2973/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» пояснила, что с момента обращения в Третий арбитражный апелляционный суд, задолженность ОАО «Тываэнергосбыт» перед ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» не уменьшилась.

Представитель ОАО «Тываэнергосбыт» пояснила, что задолженность перед ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» на сегодняшний день имеется, погашается в рамках исполнительного производства, точную сумму задолженности назвать затрудняется.

Представитель ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания» размер задолженности ОАО «Тываэнергосбыт» назвать затрудняется.

Представитель ОАО  «Тываэнергосбыт» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 06 декабря 2013 года по делу № А69-2973/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 07.05.2013 № 582 следует, что основным видом экономической деятельности общества является распределение электроэнергии, дополнительным – передача электроэнергии, производство пара и горячей воды (тепловой энергии) тепловыми электростанциями.

Пунктом 3.2. Устава ОАО «Тываэнергосбыт» предусмотрено, что предметом его деятельности является, в том числе, реализация (продажа) электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

ОАО «Тываэнергосбыт» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными рынками установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов, в соответствии с которым доля общества на рынке передачи электроэнергии составляет 65 % (Приказ № 1 от 29.05.2009 г.)

Как видно из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 №189-э ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна - Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 № 1648 ЗП-1, Республика Тыва состоит из двух городов республиканского подчинения, 17 кожуунов и 4 городов кожуунного подчинения, то в данном случае ОАО «Тываэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в отношении большинства кожуунов и городов на территории Республики Тыва, а именно: 13 кожуунов, 2 городов республиканского подчинения и 2 городов кожуунного подчинения.

Из материалов дела следует, что задолженность в сумме 8 006 942 рублей 23 копеек заявитель подтверждает вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2013 по делу № А40-53971/2013, исполнительным листом от 19.08.2013 № 005891075, от 11.02.2013г. по делу № А40-116845/12, исполнительным листом № 005733853, от 28.06.2013г. по делу № А40-48401/13, исполнительный лист № 005772324, от 31.05.2013г. по делу № А40-39742/2013, исполнительный лист № 005761314, от 08.02.2013г. по делу № А40-138941/12, ис-полнительный лист № 005564184, от 21.03.2013г. по делу № А40-171606/2012, исполнительный лист № 005761453, итого на общую сумму 8 006 942,23 рублей.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по вышеназванному судебному акту Арбитражного суда города Москвы не были удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, должником производится оплата задолженности кредитору, что  подтверждается реестрами оплаты.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.        В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  не находит основания для его отмены или изменения ввиду следующего.

Отказывая в удовлетворении заявления о введении в отношении должника процедуры наблюдения и прекращая производство по делу о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что у должника, являющегося субъектом естественной монополии, признаки банкротства, предусмотренные статьей 197 Закона о банкротстве, отсутствуют.

При этом суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие  обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по решению Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2013 по делу № А40-53971/2013 не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства  с учетом установленных по делу обстоятельств,  суд апелляционной инстанции не  находит основания для переоценки указанных  выводов  суда  первой инстанции по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве  для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественной монополии, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Федерального закона услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью обеспечения возможности последующей передачи электрической энергии для потребителя.

Судом первой инстанции установлено, что приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 № 189-э, ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна -  Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005