Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 по делу n А33-21834/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В оспариваемом решении от 23.10.2013 по делу № 147-10-13 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО «МРСК Сибири» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в составлении акта от 16.01.2013 № 241100027 о безучетном потреблении электроэнергии объектом, принадлежащем НП «Дворец культуры и спорта металлургов», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Тельмана, 30, в отсутствие правовых оснований и с процессуальными нарушениями.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные действия (бездействие) общества образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков элек­трической энергетики, утвержденных постановлением Правительства от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Постановление № 442), "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Постановления № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 указанного Постановления в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 указанного Постановления расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 195 Постановления № 442).

Как следует из материалов дела, ОАО «МРСК Сибири» составлен акт от 16.01.2013                             № 241100027 (т.2 л.д.129-130) о безучетном потреблении электрической энергии (далее – акт от 16.01.2013), согласно которому на объекте, расположенном по адресу: г. Красноярск,                             ул. Тельмана, 30, отсутствует ток во вторичной цепи фазы С при наличии тока в первичной цепи системы учета; трансформатор тока фазы С неисправен. К акту приложен расчет объема потребеленной электроэнергии, согласно которому расчет произведен за период с 17.01.2012 по 16.01.2013 (365 дней).

В ходе проверки обществом установлено наличие неповрежденных пломб на всей системе учета объекта некоммерческого партнерства; факт вмешательства третьего лица в работу системы учета обществом не установлен, какое-либо дополнительное оборудование, способствующее выявлению факта неисправности трансформатора тока фазы С отсутствует.

В акте проверки расчетных приборов учета от 16.01.2013 № 20/6 обществом указано, что при проверке использован только прибор «Энергомонитор 3.3.Т № 1117», иного измерительного оборудования в акте не указано. Именно с использованием данного прибора обществом установлен факт безучетного потребления электроэнергии.

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа о несоблюдении                               ОАО «МРСК Сибири» методики проведения вышеуказанной проверки 16.01.2013, в связи с использованием лишь части необходимого оборудования (обществом применен «Энергомонитор 3.3» и не указано иное оборудование, используемое при проверке), что не могло объективно отразить непригодность прибора учета некоммерческого партнерства.

При проведении ОАО «МРСК Сибири» проверки 16.01.2013 установлено, что на объекте третьего лица установлены трансформаторы тока (далее – ТТ, заводской номер 922213, 922215, 922217), имеющие номинальное напряжение 0,66 кВ типа Т-0,66, модификации и класса точности 0,5.

В пункте 2.5 методики применения прибора «Энергомонитор 3.3» (т.2 л.д.61-69) описаны требования к проведению проверки ТТ в реальных условиях. Данная методика распространяется на измерительные трансформаторы тока, выпущенные по ГОСТ 7746, класса 0,5 и менее точные с номинальным напряжением 0,66 кВ, номинальным первичным током от 10 до 3000 А; номинальным вторичным током от 1 до 5А.

Для выполнения соответствующих измерений применяются: вольтметр переменного тока класса 1 или более точный, с входным сопротивлением не менее 0,5 Мом, с диапазоном измерений от 10 мВ до 100 В и два прибора «Энергомонитор 3.3.».

В пункте 2.5.1.1 методики указано, что для измерения тока в первичной и вторичной цепи ТТ необходимы два прибора «Энергомонитор 3.3», а также компьютер с ПО «Энергомониторинг ЭС». Данное требование обществом при составлении акта от 16.01.2013 не соблюдено.

В ходе проведения проверки обществом «МРСК Сибири» проводилась фотофиксация процесса проверки. На представленных фотографиях продемонстрирован расчетный прибор учета заявителя с подключенными к нему токоизмерительными клещами, входящими в комплект прибора «Энергомонитор 3.3Т», а также показания этого прибора при измерении силы тока во вторичной цепи измерительных трансформаторов тока, зафиксированные в ходе проведенных ответчиком измерений. Также на указанных фотографиях зафиксированы показания силы тока в первичной цепи, замеры которых производились сетевой организацией с использованием токоизмерительных клещей «S-line» 10-1000А.

Как следует из заключения кандидата технических наук, доцента кафедры электроники ФГБОУ ВПО «Сибирский государственный университет» Кокорина А.Н. по вопросу соответствия проведенной обществом «МРСК Сибири» проверки расчетных приборов учета               НП «Дворец культуры и спорта металлургов» требованиям нормативных документов (т.2                   л.д.99-101), исходя из обстоятельств проведенной сетевой организацией проверки замер тока в первичной цепи ОАО «МРСК Сибири» не производился. Данные могли быть рассчитаны на основании тока вторичной цепи и коэффициента трансформации трансформатора тока, что является недопустимым для определения работоспособности трансформаторов тока. Также из замеров тока во вторичной цепи видно, что ток в фазе С присутствует и равен исходя из акта проверки 0,03А, что при известном значении коэффициента трансформации тока, равного 30, соответствует току в первичной цепи фазы С, равному 0,9А, а не 46А, как указано в акте проверки, в связи с чем неисправность трансформатора тока фазы С доказать при сложившихся обстоятельствах не является возможным.

Указанные обстоятельства обществом не опровергнуты соответствующими доказательствами.

С учетом изложенного, выводы общества о неисправности трансформаторов тока, находящихся на объекте некоммерческого партнерства, являются недоказанными в связи с наличием нарушений сетевой организации методики проведения проверки прибора учета, установленного на объекте некоммерческого партнерства.

При таких обстоятельствах, действия общества, занимающего доминирующее положение на выявленном товарном рынке по квалификации бездействия потребителя как безучетное потребление не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как налагаются на контрагента неразумные, несоразмерные ограничения.

Кроме того, обществом «МРСК Сибири» неправомерно определен период безучетного потребления электроэнергии, начиная с 16.01.2012.

Согласно справке ОАО «Красноярскэнергосбыт» от 16.12.2011 на объекте заявителя  произведена замена счетчика и трансформаторов тока, в результате которой установлен прибор учета ЦЭС803ВМ № 009612050000010 и установлены трансформаторы тока типа 15015 на фазе А № 609909, на фазе В № 005410, на фазе С № 005411.

Общество «МРСК Сибири» в письменных пояснениях № 1.3/18/3603-исх от 13.03.2013 указало, что проверка приборов учета на объекте заявителя в 2012 году не проводилась.

Согласно приложению 7 «Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении» протокола согласования разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии № 18.2400.1455.10 от 17.12.2010. сторонами которого являются ОАО «МРСК Сибири» и ОАО «Красноярскэнергосбыт», общество «МРСК Сибири» осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже одного раза в год.

Согласно пункту 172 Постановления № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 195 Постановления № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте от 16.01.2013 № 241100027 о безучетном потреблении электроэнергии указана дата проведения последней проверки прибора учета - 16.12.2011.

Согласно расчету объема потребленной электрической энергии к акту от 16.01.2013                        № 241100027 расчет произведен с 17.01.2012 по 16.01.2013. Данный период определен неверно, так как в 2012 году проверка прибора учета не производилась, хотя должна была быть проведена в силу вышеуказанных положений действующего законодательства.

Таким образом, расчет должен был быть произведен с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена). Учитывая ссылку ответчика в акте от 16.01.2013 № 241100027 о безучетном потреблении электроэнергии на проведение последней проверки 16.12.2011, следующая проверка прибора учета заявителя должна была быть проведена