Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу n А33-82/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт реализации обществом с ограниченной ответственностью «ВИТА» одной пачки сигарет «Kent nanotech» стоимостью 48,00 рублей без применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В подтверждение факта реализации обществом с ограниченной ответственностью «ВИТА» товара без применения контрольно-кассовой техники административным органом представлен акт проверки от 18.11.2008 № 013856 и протокол об административном правонарушении от 19.11.2008 № 162.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие вменяемого обществу с ограниченной ответственностью «ВИТА» административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые орган статьей 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что должностным лицом административного органа          Акопян О.А. с участием Окладниковой И.С, также являющейся сотрудником налогового органа (что не опровергается административным органом), произведена проверочная закупка одной пачки сигарет «Kent nanotech» стоимостью 48,00 рублей. Приобретение должностным лицом административного органа товара отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием. О проведении проверочной закупки также свидетельствует запись в акте проверки от 18.11.2008 № 013856, согласно которому для осуществления проверки произведена покупка одной пачки сигарет «Kent nanotech» стоимостью 48,00 рублей.

В силу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 № 3125/08.

С учетом изложенного, отклоняется довод административного органа о том, что Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» не содержит требования о проведении проверки налоговым органом с участием органа внутренних дел.

Ссылки административного органа на законность действий его сотрудника        Окладниковой И.С. и покупке ею товара для личных нужд, являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Довод административного органа о том, что согласно поручению о проведении проверки от 18.11.2008 № 342, акту проверки от 18.11.2008 № 013856 проверка поручена и осуществлена государственным налоговым инспектором Акопян О.А., а Окладникова И.С. приобретала товар не в рамках исполнения поручения о проведении проверки, правового значения не имеет, поскольку судом установлено осуществление контрольной закупки должностным лицом налогового органа.

Таким образом, проведение проверочной закупки сотрудником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является неправомерной. Следовательно, акт проверки от 18.11.2008 № 013856 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Протокол об административном правонарушении от 19.11.2008 № 162, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 18.11.2008 № 013856, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого обществу с ограниченной ответственностью «ВИТА» административного правонарушения.

Довод административного органа о том, что Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08 к рассматриваемым обстоятельствам не применимо, является необоснованным. Отказ покупателя от возврата товара и получения стоимости товара не свидетельствует о не проведении проверочной закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу части 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в том числе, в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является отсутствие события административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал постановление административного органа от 25.11.2008 № 93 незаконным и подлежащим отмене.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности и процедура привлечения к административной ответственности, однако, это не повлекло вынесения неверного решения. Проверка полномочий должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности, а также соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности при отсутствии события административного правонарушения не имеет правового значения. Отсутствие события административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности независимо от того соблюдена административным органом процедура привлечения к административной ответственности или нет.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ВИТА» является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 января 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 января 2009 года по делу № А33-82/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий:

Л.А. Дунаева

Судьи:

Н.М. Демидова

Г.А. Колесникова