Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу n А19-3647/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                             Дело № А19-3647/09

24 июня 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  24 июня 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу № А19-3647/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Барс плюс» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области об оспаривании постановления № 19 от 28 января 2009 года о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Титов В.М.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Барс плюс» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области (далее – административный орган, инспекция) об оспаривании постановления № 19 от 28 января 2009 года о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года  заявленные требования удовлетворены, оспоренное постановление признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при привлечении Общества к административной ответственности инспекцией допущены существенные нарушения, в том числе с нарушением требований законодательства произведена проверочная закупка, в протоколе об административном правонарушении и оспоренном постановлении не содержится сведений о нахождении закусочной в жилом доме. Кроме того, административным органом не опровергнут довод Общества о том, что фактически алкогольная продукция (коньяк) была реализована до 22 часов 00 минут.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что закупка товара должностным лицом инспекции с целью обнаружения признаков административного правонарушения судом необоснованно была признана оперативно-розыскным мероприятием, факт совершения административного правонарушения подтверждается актом проверки от 15 декабря 2008 года, судом первой инстанции неправильно установлено время совершения административного правонарушения, объяснения бармена Козловой Н.С. не отвечают признаку допустимости и достоверности доказательств, поскольку даны лицом, находящимся в служебном подчинении Общества.

В дополнении к апелляционной жалобе инспекция ссылается на неполное исследование судом доказательств по делу, в частности, на то, что судом не истребовалась и не исследовалась лицензия, выданная Обществу на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, в которой предусмотрен прямой запрет на реализацию Обществом указанной продукции с 22 часов до 8 часов.

В подтверждение своих доводов административный орган ссылается на дополнительное доказательство – лицензию от 28 ноября 2008 года № 38 МЕ 006007 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Из сопроводительного письма Комитета потребительского рынка товаров и услуг Администрации города Братска от 19 мая 2009 года № 12-749 следует, что копия упомянутой лицензии была направлена в адрес инспекции 19 мая 2009 года и была получена административным органом 21 мая 2009 года, то есть после вынесения решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным ходатайство административного органа удовлетворить и приобщить к материалам дела копию названной лицензии.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми и телеграфным уведомлениями, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Административным органом заявлено ходатайство от 11 июня 2009 года № 18-12 о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции № 449 от 28 ноября 2008 года серии 38 МЕ 006007 Обществу разрешено осуществление розничной продажи алкогольной продукции в закусочной по адресу: г. Братск, ул. Южная, д. 25.

На основании поручения № 246 от 15 декабря 2008 г. (л.д. 66) должностными лицами инспекции совместно с сотрудником УУМ ОВД по Центральному округу г. Братска лейтенантом милиции Бараховым А.А. в период с 22 часов 37 минут до 23 часов 45 минут 15 декабря 2008 года проведена проверка Общества по вопросам соблюдения правил оборота алкогольной продукции и применения контрольно-кассовой техники в закусочной «Барс», расположенной по адресу: г. Братск, ул. Южная, д. 25.

В ходе проверки установлен факт реализации алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции – коньяка «Темрюк» после 22 часов 00 минут.

По результатам проверки составлены акты от 15 декабря 2009 года № 00415 (л.д. 10-11, 39-42) и от 15 декабря 2009 года № 012289 (л.д. 8-9, 43-45), протокол об административном правонарушении от 16 декабря 2009 года № 320-ю (л.д. 37-38), в которых зафиксированы указанные обстоятельства.

28 января 2009 года начальником инспекции было вынесено постановление № 19 о назначении административного наказания, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 12).

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности названного постановления правильными, исходя из следующего.

На основании части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд первой инстанции в полном соответствии с приведенной нормой права проверил законность и обоснованность оспоренного постановления, в том числе и вопрос о наличии у инспекции законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности, суд первой инстанции установил, что ни в протоколе об административном правонарушении от 16 декабря 2008 года № 320-ю, ни в оспоренном постановлении при описании события и места совершения административного правонарушения не указано, что закусочная «Барс» расположена в жилом доме.

Между тем, данное обстоятельство имеет существенное значение для дела.

На основании пункта 3.1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» субъекты Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Администрации Иркутской области от 10 июня 2008 года № 152-па «О лицензировании и декларировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Иркутской области» введены ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции в жилых домах (за исключением пристроенных к ним помещениях) с 22-00 до 8-00 часов и на территориях, прилегающих к дошкольным и общеобразовательным организациям, с 8-00 до 19-00 часов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в акте проверки от 15 декабря 2008 года № 00415 имеется ссылка на лицензию на осуществление розничной продажи алкогольной продукции от 28 ноября 2008 года № 449, на обороте которой установлено ограничение времени розничной продажи алкогольной продукции, не опровергает выводов суда первой инстанции.

Действительно, пунктом 11 Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Иркутской области, утвержденного постановлением Администрации Иркутской области от 10.06.2008 № 152-па, предусмотрено, что в случае нахождения территориально обособленного объекта в жилом доме (за исключением пристроенных к жилым домам помещениях) лицензирующим органом на оборотной стороне бланка лицензии в отношении указанного объекта машинописным способом делается отметка об ограничении времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции с 22-00 часов до 08-00 часов.

Такая отметка на оборотной стороне лицензии от 28 ноября 2008 года № 449 серии 38 МЕ 006007 имеется.

Однако в силу императивного требования части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должны быть указаны место, время совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Данное требование инспекцией не соблюдено. Между тем, на основании статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются, в первую очередь, именно протоколом об административном правонарушении.

Суд первой инстанции также установил, что проверочная закупка одной бутылки коньяка была осуществлена с нарушением действующего законодательства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Статьей 5 названного Федерального закона установлено, что не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных этим Федеральным законом. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается, в частности, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционном принципе законности (статья 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

- поручения следователя, руководителя следственного органа,