Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу n А19-3647/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

- запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в данной статье.

Проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям (статья 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Административным органом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих наличие законных оснований для проведения в отношении Общества такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Участие сотрудника органа внутренних дел в проводимой должностными лицами инспекции проверке само по себе не наделяет такого сотрудника полномочиями на проведение проверочной закупки. Распоряжение инспекции от 15 декабря 2008 года № 246 не является законным основанием для осуществления рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия.

Более того, из материалов дела следует, что заказ бутылки коньяка «Темрюк» был произведен должностным лицом инспекции, то есть проверочная закупка инициирована именно сотрудником налогового органа.

Между тем, проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Такая правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года № 3125/08.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В материалах дела также имеется письменное объяснение бармена Козловой Н.С. (л.д. 13), из которого следует, что заказ коньяка «Темрюк» был произведен около 21 часа 30 минут, то есть до наступления времени ограничения розничной продажи алкогольной продукции, а расчет за коньяк был произведен уже после 22 часов 30 минут.

Данное обстоятельство административным органом какими-либо доказательствами не опровергнуто.

В подтверждение своей позиции заявитель апелляционной жалобы ссылается исключительно на пункт 20 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства от 19.01.98 № 55, в соответствии с которым договор считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором между продавцом и покупателем, а также на то обстоятельство, что в рассматриваемом случае кассовый чек выдан в 22 часа 37 минут.

Однако административным органом не учитывается то обстоятельство, что алкогольная продукция была реализована в закусочной, то есть месте общественного питания.

Согласно пункту 20 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.97 № 1036, исполнитель вправе предложить потребителю предварительную оплату услуг, оплату после отбора блюд или после приема пищи либо другие формы оплаты, а также наличный или безналичный порядок расчета за оказываемые услуги в зависимости от метода обслуживания, типа, специализации исполнителя и других условий. Потребитель обязан оплатить оказываемые услуги в сроки и в порядке, которые согласованы с исполнителем. Исполнителем при расчетах за оказываемые услуги выдается потребителю документ, подтверждающий их оплату (кассовый чек, счет или другие виды).

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае имела место не предварительная оплата услуг общественного питания, а последующая оплата.

Соответственно, приведенный выше довод административного органа не опровергает правильных выводов суда первой инстанции.

Относительно указания заявителя апелляционной жалобы на то, что Общество не подтвердило какими-либо документами достоверность объяснений бармена Козловой Н.С., суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к    административной    ответственности    обязанность    доказывания    обстоятельств, послуживших   основанием   для   привлечения   к   административной   ответственности, возлагается именно на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Более того, на основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку, как уже отмечалось, инспекцией не приведено каких-либо надлежащих доказательств тому, что коньяк был не только оплачен, но и заказан до 22 часов 00 минут, суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом не доказано событие вмененного Обществу административного правонарушения.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнении к ней, также проверены, но они не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что за нарушение установленных законодательством субъектов Российской Федерации ограничений времени розничной торговли алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции административная ответственность по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ применяться не может.

В силу пункта 3 части 1 статьи 1.3 КоАП РФ к ведению Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях относится установление административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Из этого следует, что нарушение правил и норм, установленных региональным законодательством, влечет административную ответственность только в том случае, если она предусмотрена законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ни статьей 16 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», ни разделом XIX Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 № 55, не предусмотрено ограничение на продажу алкогольной продукции в ночное время.

На основании пункта 3.1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции устанавливаются субъектами Российской Федерации самостоятельно. Поэтому в случае несоблюдения таких ограничений нарушители подлежат привлечению к ответственности не по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, применяемой только при нарушении правил розничной продажи алкогольной продукции, установленных федеральным законодательством, а по соответствующим нормам региональных законов об административных правонарушениях.

Такая ответственность установлена, например, статьей 9.8 Закона Республики Карелия от 03.07.92 № XII-13/378 «Об административных правонарушениях», статьей 3.5 Закона Ленинградской области от 02.07.2003 № 47-ОЗ «Об административных правонарушениях» и частями 1 и 3 статьи 32.4 Закона Читинской области от 13.04.2005 № 656-ЗЧО «Об административных правонарушениях».

Следовательно, в рассматриваемом случае Общество могло быть привлечено к административной ответственности за нарушение ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции только в том случае, если соответствующим нормативным правовым актом Иркутской области такая ответственность предусмотрена.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу № А19-3647/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу № А19-3647/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья                                                         Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Д.Н. Рылов

Е.В. Желтоухов