Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n А19-5536/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail:  [email protected]  http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                    Дело №А19-5536/09

" 10" августа 2009 года                                                                                                          

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей:  Рылова Д.Н., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 мая 2009г., принятое по делу №А19-5536/09 по заявлению  Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиал ОАО "РЖД") о признании незаконным решения и постановления (суд первой инстанции     Горкин Д.С.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Стрижнева Т.Б. (доверенность от 17.12.2008г. №320/518);

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен.

установил:

Открытое акционерное общество «РЖД» в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиала ОАО «РЖД») (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными решения № 850 от 17.12.2008г. и предписания № 87 от 17.12.2008г.

Решением от 07 мая 2009г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом в рамках предоставленных законом полномочий не доказано наличие правовых и фактических оснований для признания общества злоупотребившим правом применительно к пункту 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, а именно создание дискриминационных условий, при которых хозяйствующий субъект ОАО «Янгелевский ГОК» поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. В связи с чем суд считает, что у УФАС России по Иркутской области отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда Иркутской области от 07 мая 2009г., принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что доказательствами по делу подтверждается дискриминация ОАО «Янгелевский ГОК», на создание дискриминационных условий указывают неоднократные обращения  ОАО "Янгелевский ГОК" к ОАО "РЖД" по обеспечению количеством вагонов, указанным в согласованной заявке. ОАО "РЖД"  знало о том, что ОАО "Янгелевский ГОК" нуждается в вагонах, согласно заявке, но ему данные вагоны не поставляются.

Представитель Заявителя по делу в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица  - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 20.07.2009г.

Представитель третьего лица  - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 20.07.2009г.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

 Открытое акционерное обществе «Российские железные дороги» зарегистрировано в качестве юридического лица 23 сентября 2003г., что подтверждается свидетельством серия 77 №007105126 (т.1 л.д.18).

На основании заявлений ОАО «Янгелевский ГОК» об ущемлении его интересов со стороны общества, выразившегося в неподаче полувагонов в количестве, указанном в согласованной заявке на перевозку грузов, тогда как подача полувагонов осуществлялась по остаточному принципу по сравнению с другими грузоотправителями, которым полувагоны подавались в первую очередь, антимонопольным органом рассмотрено дело №179 по признакам нарушения обществом пунктов 4,8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон о защите конкуренции) за период с мая по сентябрь 2008г.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом 17 декабря 2008г. было принято решение №850 (далее – Решение, т.1 л.д. 19-28). Решение вынесено с участием представителей заинтересованных сторон.

Как следует из Решения, действия общества, занимающего доминирующее положение  по оказанию услуг железнодорожных  (грузовых) перевозок, признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ «О защите конкуренции», в части злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в создании дискриминационных условий в отношении ОАО "Янгелевский ГОК" по отношению к другим грузоотправителям, результатом которых могут являться ущемление интересов ОАО "Янгелевский ГОК", а также решено было выдать предписание.

На основании Решения обществу выдано предписание от 17 декабря 2008г. №87 (далее – Предписание, т.1 л.д.29), которым обществу предписано прекратить нарушение  п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции, обеспечивать пропорциональное выполнение заявок всех грузоотправителей Иркутской области в случае отсутствия необходимого количества подвижного состава для выполнения заявок на перевозку грузов в полном объеме, а также в течение года ежеквартально представлять информацию о выполнении пункта 2 предписания.

Не согласившись с Решением и Предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснения представителя общества в судебном заседании, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 № 435-т общество включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в   сфере   оказания   услуг   железнодорожных   перевозок   и   услуг   по   использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. № 324,  территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу). Данным Положением также конкретизируется содержание полномочий, предоставленных законом о защите конкуренции.

В соответствии с п.19 Приложения к Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. № 324, Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области является территориальным органом.

В соответствии с п.2 ст.22 закона о защите конкуренции одной из функций антимонопольного органа является выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за такие нарушения. Исполнение данных функций обеспечивается посредством наделения антимонопольного органа соответствующими полномочиями.

Полномочия антимонопольного органа определены в ст.23 закона о защите конкуренции, в частности п/п. «б» п.2 ч.1 ст.23  закона о защите конкуренции устанавливает выдачу предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Рассмотрение дела  о нарушении антимонопольного законодательства  осуществляется в порядке, предусмотренном гл.9  закона о защите конкуренции.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было рассмотрено и разрешено уполномоченным органом,  существенных нарушений процедуры возбуждения, рассмотрения и разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не допустил и действовал в рамках своих полномочий. Сроки рассмотрения дела не нарушены.

Антимонопольный орган признал общество нарушившим п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции. Как следует из Решения, обществу вменяется создание дискриминационных условий в отношении ОАО «Янгелевский ГОК» по отношению к другим грузоотправителям, результатом которых могут являться ущемление интересов ОАО «Янгелевский ГОК».

В соответствии с п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с п.8 ст.4 закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данных норм в их системном толковании следует, что антимонопольный орган должен был установить, что обществом совершаются действия или бездействия, что дискриминационные условия имеются, что между действиями общества и  дискриминационными условиями имеется причинная связь, а также, должен был установить, в чем выразились дискриминационные условия.

Как следует из Решения, антимонопольный орган пришел к выводу, что обществом совершаются действия (т.1, л.д.27).

По факту наличия дискриминационных условий, антимонопольным органом сделан вывод об их наличии со ссылкой на то, что не выполнение в полном объеме согласованных заявок на перевозку грузов было связано с нехваткой порожних полувагонов по сети дорог, при этом средний процент выполнения заявок на перевозку грузов по ОАО «Янгелевский ГОК» составил 60%, по другим грузоотправителям средний процент погруженных вагонов составил от 73% до 99%. В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что в период нехватки порожних полувагонов ОАО «РЖД» не обеспечило пропорционального выполнения согласованных заявок на перевозку грузов, совершило действия по дискриминации ОАО «Янгелевский ГОК» по отношению к другим хозяйствующим субъектам (ОАО «Коршуновский ГОК», ОАО «Усть-Илимский ЛДЗ», ООО «Горная компания», ЗАО «Нукутский гипсовый карьер», филиал рудник «Черемшанский» ЗАО «Кремний», филиал карьер «Перевал» Слюдянский карьер «Перевал») (т.1, л.д.24-25). При этом антимонопольный орган сделал вывод, что  не важна техническая составляющая процедуры подачи полувагонов (порожних или по «сдвоенной операции»).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав данные доводы Решения приходит к выводу, что факт  минимального среднего процента погрузки полувагонов сам по себе не свидетельствует о создании дискриминационных условий. При наличии объективных причин невозможности предоставления большего количества полувагонов под погрузку данный факт не будет свидетельствовать о намеренном создании дискриминационных условий, поэтому вывод антимонопольного органа о том, что не важна техническая составляющая процедуры подачи полувагонов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что для того, чтобы сделать вывод о создании дискриминационных условий, требовалось  изучить и вопрос о том, просил ли ОАО «Янгелевский ГОК» подачу вагонов в меньшем количестве относительно первоначальной заявки, так как в отсутствие таких данных расчет среднего процента погрузки полувагонов не будет соответствовать действительности. Из учетных карточек, представленных в материалы дела следует, что ОАО «Янгелевский ГОК» изменяло заявки к уменьшению, а также анализ учетных карточек показывает, что имущественная ответственность за рассматриваемый период за невыполнение принятой заявки относится в большинстве случаев на грузоотправителя, то есть на ОАО «Янгелевский ГОК». В оспариваемом Решении данные обстоятельства не анализировались.

Из представленных в материалы дела грузовых накладных, транспортной и грузовой документации можно сделать только выводы о количестве