Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу n А58-4660/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

Тел. [phone] Тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                   дело № А58-4660/2009

04 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года

В полном объеме постановление изготовлено 04 февраля 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.В.,

судей Клочковой Н.В., Скажутиной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Белокриницкой А.С.,

рассмотрев в открытом заседании апелляционную жалобу истца на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 ноября 2009 года по делу № А58-4660/2009 по иску открытого акционерного общества «Сахателеком» к открытому акционерному обществу «Комстар-Объединенные ТелеСистемы» о взыскании 21 796,99 руб. (суд первой инстанции: судья Лисица Г.И.),

с участием в судебном заседании:

от ответчика – Лукашевой С.А., представителя по доверенности №735п/д-08 от 22.01.2008,

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Сахателеком» (далее – ОАО «Сахателеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к открытому акционерному обществу «Комстар-Объединенные ТелеСистемы» (далее – ОАО «Комстар-ОТС», ответчик) с исковым заявлением о взыскании 21 796 руб. 99 коп. по договору №3-41 от 06.03.2008, из которых 17 331 руб. 84 коп. задолженности по гарантированному объему пропущенного трафика за июль 2008 года, 4 465 руб. 15 коп. пени.

Ответчик против иска возражал, ссылаясь на то, что ни из условий договора, ни из положений законодательства не следует обязанность ответчика осуществлять какие-либо платежи, в том числе в размере минимального гарантированного платежа за неоказанные услуги по пропуску трафика.

В отзыве на исковое заявление от 02.01.2009 №33-2/6135 ответчик заявил о взыскании судебных расходов в сумме 98 400 руб., понесенных в связи с рассмотрением дела в суде.

Решением от 19.11.2009 арбитражный суд в удовлетворении иска отказал, взыскал с открытого акционерного общества «Сахателеком» в пользу открытого акционерного общества «Комстар-ОТС» 94 800 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Истец подал апелляционную жалобу, просил решение арбитражного суда, как вынесенное необоснованно, с нарушением и неправильным применением норм процессуального и материального права, отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявитель указал, что согласно принятому сторонами порядку тарификации и учета трафика, установлен минимальный объем услуг по пропуску трафика зонового завершения вызова на сеть ОАО «Сахателеком», оказанных присоединенному оператору и подлежащий гарантированной оплате, в размере 14 688 руб. без учета НДС; пунктом 4 акта выполненных работ по присоединению сети связи ОАО «КОМСТАР-ОТС» к сети связи ОАО «Сахателеком» установлена дата начала предоставления услуг по пропуску трафика – 06.05.2008, поэтому возможность воспользоваться услугами присоединяющего оператора сети фиксированной зоновой телефонной связи у ответчика появилась с даты организации точки присоединения и подписания акта выполненных работ по присоединению сети  связи ОАО «Комстар-ОТС» к сети связи ОАО «Сахателеком», а ни с августа 2008 года – после назначения кодов выбора и значения категории оконечного элемента. Кроме того, полагал, что расходы на оплату услуг представителя были взысканы не в разумных пределах, несоизмеримы с размером исковых требований, не подтверждены доказательствами.

Ответчик на апелляционную жалобу возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Ссылался на то, что при оказании услуг по пропуску трафика тарификация осуществляется на посекундной основе с 1-й секунды состоявшегося соединения с округлением суммарного объема трафика по каждой секунде до минут в большую сторону, при этом учитываются соединения с длительностью более 6 секунд, а понятие «от нуля» означает больше нуля, что соответствует положениям действующего законодательства. Неверен вывод истца о том, что подписание акта выполненных работ по присоединению сети связи ответчика к сети связи истца исключило необходимость заключать соглашения о межсетевом взаимодействии, так как условиями договора предусмотрено, что начало межсетевого взаимодействия по попуску трафика будет определено конкретной датой, которую стороны должны будут указать в соглашении по форме, указанной в приложении №10. Полагал, что истец искажает содержание письма Управления Роскомнадзора по Республике Саха (Якутия) от 22.10.2009 №04-19/1145. По его мнению, правовая и технологическая возможность оказывать абонентам и пользователям услуги междугородной и международной связи, и, следовательно, возможность пропуска международного трафика от сети ответчика на сеть истца появилась только в августе 2008 года, после того, как коды выбора и значения категории оконечного элемента сети связи выделены ответчику на основании  приказом Минкомсвязи РФ от 23.07.2008 №15. Решение суда в части взыскания судебных издержек также полагал законным и обоснованным.

Стороны о времени и месте заседания апелляционного суда извещены надлежащим образом, однако в суд истец не направил своего представителя. При таком положении, в силу части 3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации неявка в суд представителя истца не препятствовала рассмотрению дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы заявителя жалобы и возражений, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.03.2008 между ОАО «Сахателеком» и ОАО «Комстар-ОТС» (оператор) заключен договор №3-41 присоединения и взаимодействия сетей (далее – договор), согласно которому стороны договорились, что первое оказывает второму услуги по пропуску трафика, присоединения сетей электросвязи на зоновом уровне и услуги обслуживания точек присоединения, а второе обязалось оплачивать полученные услуги на условиях и в порядке, предусмотренных договором (пункты 1.1, 1.3).

Основание обращения в суд иском послужила неоплата ответчиком задолженности за гарантированный объем пропущенного трафика, установленный сторонами по дополнительному соглашению № 1 от 24.06.2008 к договору, за июль 2008 года.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 №  126-ФЗ «О связи», статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того факта, что между сторонами не подписано соглашение о начале межсетевого взаимодействия по пропуску трафика, того, что в июле 2008 года трафик от сети ответчика на сеть истца не пропускался, истцом не была оказана услуга зонового завершения вызова и того, что правовая возможность оказывать абонентам и пользователям услуги междугородней и международной телефонной связи, то есть пропуска междугороднего и международного трафика от его сети на сеть истца  появилась только в августе 2008 года с назначением кодов выбора и значения категории оконечного элемента связи для обеспечения доступа абонентов к услугам междугородней и международной связи.

Суд апелляционной инстанции полагал выводы суда ошибочными в силу следующего.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи (пункт 1).

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 2).

В пункте 1.2 договора стороны согласовали, что ОАО «Сахателеком» в целях предоставления абонентам и пользователям доступа к услугам междугородней и международной телефонной связи ОАО «КОМСТАР-ОТС» оказывает последнему услуги по пропуску трафика: услуга зонового завершения вызова на сеть ОАО «Сахателеком»; услуга зонового завершения вызова на сеть другого оператора.

При наличии у оператора кода выбора оператора связи и значение категории оконечного элемента для обеспечения доступа абонентов и пользователям доступа к услугам междугородней и международной телефонной связи оператора ОАО «Сахателеком» оказывает оператору услуги по пропуску трафика: услуга зонового инициирования вызова с сети связи ОАО «Сахателеком»;  услуга зонового инициирования вызова с сети связи другого оператора.

Согласно пункту 1.3 договора оператор оплачивает ОАО «Сахателеком»  услуги по пропуску трафика, услугу присоединения и услугу обслуживания точек присоединения в соответствии с разделом 4.2 договора. В пункте 4.2.1 договора стороны указали, что расчеты за услуги по договору осуществляются в соответствии с ценами, указанными в Приложении № 1 и в сроки, предусмотренные пунктами 4.2.2 и 4.2.5, все цены не включают налоги и сборы.

Факт оказания услуги организации точек присоединения в  соответствии с пунктом 4.2.2 договора подтверждается актом выполненных работ (оказанных услуг) согласно Приложения № 9 к договору, подписанным сторонами. Из названного акта – акта выполнения работ по присоединению сети связи ОАО «КОМСТАР-ОТС» (без указания даты) усматривается, что для последнего организовано и подключено 30 каналов пропускной способностью 64 Кбит/с, начало предоставления услуг по пропуску трафика – 06.05.2008.

В силу пункта 17 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10 2005 № 627, оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

24.06.2008 ОАО «Сахателеком» и ОАО «КОМСТАР-ОТС» подписали Дополнительное соглашение № 1 к договору, которым внесли изменения в пункт 4.2.2 договора, договор дополнили пунктом 4 «Порядок тарификации и учета трафика», которым урегулировали минимальный объем услуг по пропуску трафика зонового завершения вызова на сеть ОАО «Сахателеком», оператору и подлежащий гарантированной оплате в размере 320 (триста двадцать) минут на одну точку присоединения, приведенную к 64 Кбит/с, или 9600 (девять тысяч шестьсот) минут в расчете на один порт Е1.

Пунктом 4.1 Приложения № 1 (в редакции дополнительного соглашения № 1) предусмотрено, что если за отчетный период общий объем трафика зонового завершения вызова на сеть ОАО «Сахателеком», пропущенного через точку присоединения, приведенную к одному порту Е1 (64 Кбит/с * 30) не превышает 9 600 (девять тысяч шестьсот) минут, то размер платежа услуг по пропуску трафика устанавливается равным произведению тарифа услуги зонового завершения вызова на сети Оператора на 9 600 минут (320*30) и на количество организованных точек присоединения в расчете на 1 (один) порт Е1.

Согласно пункту 4.3 Приложения № 1 (в редакции дополнительного соглашения № 1) на 1 марта 2008 года задействована одна точка присоединения (порт Е1 с 30 каналами).

При изложенных условиях, учитывая данные таблицы в разделе 4 Приложения № 1 к дополнительному соглашению, по которым объем подлежащий гарантированный оплате указан в абсолютных величинах и составил от 0 до 9 600 минут (пункт 4.1 таблицы), следует признать, что даже при нулевом показателе объема (отсутствие трафика), у ОАО «КОМСТАР-ОТС» возникает обязанность по внесению гарантированного платежа.

Поскольку возможность пользоваться услугами присоединяющего оператора сети фиксированной зоновой телефонной связи (в данном случае услугами ОАО «Сахателеком») у ответчика появилась с даты организации точки присоединения и подписания акта выполненных работ по присоединению сети связи ОАО «КОМСТАР-ОТС» к сети связи ОАО «Сахателеком» - 06.05.2008, то ОАО «КОМСТАР-ОТС» обязано оплачивать ОАО «Сахателеком» гарантированный объем пропускного трафика. В данном случае отсутствие у ответчика в июле 2008 года назначенных ему кодов выбора оператора связи и значения категории оконечного элемента связи для обеспечения доступа абонентов к услугам междугородней и международной связи не является юридически значимым для разрешения спора, так как не освобождает ответчика от названной обязанности.

В письме Минкомсвязи России от 06.08.2009 № НМ-П12-4285 также указано на взимание гарантированного платежа с даты начала предоставления услуг по пропуску трафика, определенной в соответствии с условиями договора.

Предоставление таких услуг ответчику истцом стало возможным с 06.05.2008, что следует из акта выполнения работ по присоединению сети связи ОАО «КОМСТАР-ОТС».

Следовательно, выводы, на которых основано решение суда, не соответствуют обстоятельствам  дела и нормам  действующего законодательства в сфере связи.

В пункте 3 Приложения № 1 установлен тариф на услугу зонового завершения вызова на сеть связи ОАО «Сахателеком» 1 руб. 53 коп. за минуту соединения.

Стало быть, стоимость услуг по пропуску трафика на точку присоединения на зоновом уровне за один порт без учета НДС составила 14 688 руб. (320 мин. х 30 каналов х 1руб. 53 коп.).

В соответствии с пунктом 4.2.8 договора ОАО «Сахателеком» обязано направлять ОАО «КОМСТАР-ОТС» счет, счет-фактуру и соответствующий акт оказанных услуг за оказанные услуги зонового инициирования вызова от сети связи ОАО «Сахателеком»; за оказанные услуги зонового инициирования вызова с сети связи других операторов; за оказанные услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО «Сахателеком»; за оказанные услуги завершения вызова на сеть связи другого Оператора; за обслуживание точек присоединения.

ОАО