Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А19-28058/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно материалам дела предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю через два киоска, расположенных у магазина «Престиж» и около стадиона «Ангара», и оказывал услуги общественного питания через закусочную «Три семерки».

Суд первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела протоколы допросов свидетелей Ивановой Н.М., Михеевой А.А., Рубцовой Н.А. и Скворцовой Е.В. (продавцов киосков), протокол допроса предпринимателя от 10.12.2008 года №278, предписание №934 от 04.09.2004 года, в котором имеется отметка о результатах внеплановых мероприятий (распоряжение №1910 от 29.11.2005 года) по устранению нарушений обязательных требований пожарной безопасности, проведенных 06.12.2005года в присутствии продавца киоска, расположенного в 15 микрорайоне у магазина «Престиж» Скворцовой Е.В., ответ на запрос №16-38/14004 от 03.12.2008 года, копии договоров аренды земельных участков, на которых расположены киоски, акт №12-26/40 от 20.11.2008 года проверка полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с применением платежных карт за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, согласно которому выручка за проверяемый период составила 2174467 руб., пришел к обоснованному выводу о доказанности  факта осуществления предпринимательской деятельности заявителем.

В материалах дела имеется постановление Мэра АМО №09 от 03.01.2001 года «Об утверждении акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию продовольственного магазина и закусочной после реконструкции пункта проката по адресу: г. Ангарск, 92 квартал, дом 2, согласно которому общая площадь помещения после реконструкции составила 124,1 кв.м., торговая площадь 70,4 кв.м. Указанная площадь в дальнейшем арендована заявителем под зал обслуживания посетителей в закусочной «Три семерки». Согласно показаниям индивидуального предпринимателя при заключении договора и в период аренды перепланировок не производилось.

Из договоров аренды нежилого помещения от 25.04.2005 года №69/05-А/ЖУ8, от 01.10.2005 года №108/05, от 01.09.2006 года №44А/06, от 01.05.2007 года №29А/07 с приложенными к ним актами приема-передачи, следует, что ООО «Жилищная компания» (арендодатель), действующий на основании договора ответственного хранения от 01.04. 2005 года с КУМИ АМО, передает, а предприниматель Терехов А.Е. (арендатор) принимает в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ангарск, 92 квартал, дом 2, под закусочную и офис. Общая площадь, сдаваемая в аренду, составила 154,5 кв.м., в том числе закусочная - 122,3 кв.м., офис - 32,2 кв.м.

Согласно протоколу допроса от 10.12.2008 года №278 заявитель подтвердил использование для обслуживания посетителей площадь в 70,4 кв.м.

С учетом имеющихся в деле инвентаризационных документов (экспликации, плана подвала) суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о размере спорной площади в 27,9 кв.м. Согласно письму Ангарского отделения Иркутского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» замер помещения произведен 20.07.2009 года, что, как указал суд, не позволяет установить использование в проверяемом периоде замеренного помещения в качестве зала для обслуживания посетителей в закусочной «Три семерки».

Также суд первой инстанции правильно сослался на требования ГОСТа Р50762-95 «Общественное питание: «Классификация предприятий», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 года №198, согласно которому площадь на одно посадочное место по типу предприятий кафе, закусочная составляет 1,6 кв.м. (1,6*36=57,6).

Согласно пункту 3 статьи 346.32 Налогового кодекса РФ налогоплательщики - индивидуальные предприниматели обязаны представить в налоговые органы налоговую декларацию по итогам налогового периода не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В соответствии со статьей 346.30 НК РФ налоговым периодом по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности признается квартал.

В нарушение требований Закона обязанность по своевременному представлению в налоговый орган деклараций предпринимателем не исполнена. Декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности представлена предпринимателем за 3 квартал 2005 года с отражением одной торговой точки, исчисленная сумма налога в размере 4293 руб. уплачена в бюджет. За остальные налоговые периоды декларации не представлены.

Таким образом, налоговый орган правомерно использовал в качестве физического показателя площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах) в количестве 70,4 кв.м. и доначислил единый налог на вмененный доход в общей сумме 223383 руб. по закусочной и двум киоскам, пени в размере 92542,73 руб., а также привлек предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ и п.2 ст.119 НК РФ в размере, установленном судом первой инстанции (5000 руб. и 22000 руб. соответственно).

Суд, признав сумму налоговых санкций значительной и после ее снижения инспекцией при принятии оспариваемого решения, учтя состояние здоровья предпринимателя и факт нахождения его на инвалидности, уменьшил размер санкций по п.1 ст.122 НК РФ до 5000 руб., по п.2 ст.119 НК РФ - до 22000 руб., по ст.123 НК РФ - до 500 руб., по п.1 ст.126 НК РФ - до 500 руб.

Оснований для большего снижения размера штрафов апелляционный суд не усматривает.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, со ссылками на заключение эксперта №891 от 17.12.2009 года и постановление судьи Ангарского городского суда от 27.02. 2010 года о прекращении уголовного преследования в связи с отсутствием в действиях Терехова А.Е. состава преступления на основании ч.2 ст.24 УПК РФ, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

Заключение эксперта в материалах дела отсутствует, заявителем не представлено в суд первой инстанции и апелляционному суду. В апелляционной жалобе заявитель ходатайствует об истребовании из Ангарского городского суда материалов уголовного дела.

Между тем, заявителем не учтено, что данное ходатайство им в суде первой инстанции не заявлялось.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Однако суд первой инстанции не отказывал заявителю в приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств в связи с отсутствием таких ходатайств.

Следовательно, в апелляционном суде оснований для заявления ходатайства об истребовании материалов уголовного дела не имеется. Кроме того, в материалах настоящего дела имеются материалы уголовного дела, перечисленные в постановлении Ангарского городского суда, за исключением заключения эксперта.

Вместе с тем данное заключение, равно как и постановление суда о прекращении уголовного преследования, не имеет для арбитражного суда преюдициального значения.

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Постановление о прекращении уголовного преследования, вопреки утверждению заявителя, приговором не является, следовательно, не обязательно для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Неуплата заявителем налогов определена оспариваемым решением инспекции в редакции решения УФНС и заявителем не опровергнута.

В суде первой инстанции (т.3, л.д.48-49) предпринимателем признана недоимка по ЕНВД в размере 118034 руб. Доводы о незаконности ее начисления не приведены и в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе, как следует из ее резолютивной части, заявитель не согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении требований об уменьшении суммы недоимки по уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005-2007 годы на сумму 105349 руб., соответствующего перерасчета пени и штрафа.

Между тем постановление суда общей юрисдикции, уплата предпринимателем налога в размере 105349 руб. и пени не свидетельствуют о незаконности доначисления оспариваемым решением инспекции налога в сумме 105349 руб. Поскольку недоимка в сумме 118034 руб. предпринимателем признана, а в размере 105349 руб. погашена, основания для признания оспариваемого решения инспекции незаконным отсутствуют.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2010 года по делу № А19-28058/09,  арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2010 года по делу № А19-28058/09 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Терехову Александру Евгеньевичу из федерального бюджета РФ 1900 руб. излишне уплаченной по апелляционной жалобе государственной пошлины, выдав справку.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Т.О. Лешукова

Судьи                                                                                                  Е.О. Никифорюк

Э.В. Ткаченко