Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А19-23466/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

покупных товаров. Фактически бары являлись рабочими местами барменов, так как в барах находятся кассовые аппараты, на барах выставлены образцы товаров, предназначенных для продажи. Внутрь бара, тем более для потребления продукции, посетители не допускаются. В барах отсутствовали и отсутствуют столы, стулья для посетителей и какие-либо условия для приема пищи. Порядок работы бармена налоговому органу пояснили допрошенные свидетели, которые подтвердили, что находящиеся в барах бармены принимали заказы от клиентов. Заказы из кухни, а также приобретенные товары, находящиеся в барах бармены передавали официантам (стр.12 оспариваемого решения). Таким образом, материалами проверки установлен вспомогательный характер помещений, поименованных в экспликации здания кафе как «бар», поскольку даже на барной стойке не производилось потребления приобретенной кулинарной продукции и приобретенных товаров.

Суд апелляционной инстанции изучил протокол осмотра помещений. Из протокола осмотра №13 от 15.06.2009г. (т.2 л.д.141-143) следует, что в ходе осмотра установлено: в большом зале между центральным входом и дверью на кухню имеется арка и стойка, отделяющая помещение, в котором расположено рабочее место бармена и витрина, на которой выложен товар, с внутренней стороны стойки имеется кассовый аппарат. В зале обслуживания расположены столики. В малом зале возле выхода на кухню имеется арка и стойка, которой отделено помещение бара. За стойкой расположена витрина, рабочее место бармена, с внутренней стороны стойки установлен кассовый аппарат. В зале расположены столики.

Указанный протокол осмотра составлен в присутствии руководителя общества Светличной И.М., двух понятых, личности которых установлены по паспортам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции изучил представленные в материалы дела фотографии баров (т.2 л.д.144-148 – приложения к протоколу осмотра, т.1 л.д.125).

Из указанных протокола осмотра и фотографий следует, что посетители в помещения баров доступа не имеют, сами помещения баров не приспособлены для оказания в них услуг питания (там не установлены столы,  стулья, барные стулья) или иных услуг, кроме того, помещения баров конструктивно обособлены от обеденных залов. Следовательно, помещения баров не  являются специально оборудованными помещениями объекта организации общественного питания, предназначенными для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, поэтому не должны включаться в площадь  зала обслуживания посетителей.

Доказательств, подтверждающих, что в помещениях баров происходит потребление готовой продукции или покупных товаров, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не доказал, что в помещениях бара происходит потребление кулинарной продукции и приобретенных товаров, как это требует ст.346.27 НК РФ.  

Также судом первой инстанции сделаны правильные выводы по результатам исследования инвентаризационных документов, а именно:

Налоговый орган ссылается на экспликацию к техническому паспорту на здание кафе по состоянию на 04.03.2005 г.

Согласно данной экспликации, помещение бара в большом зале отделено от зала капитальной стеной. На момент проверки в данной стене в помещение бара на уровне свыше 1 м от пола прорублена арка, без возможности непосредственного попадания посетителей в помещение бара из обеденного зала.

В настоящее время органом технической инвентаризации внесены уточнения в  правоустанавливающие документы. Оба помещения, обозначенные в экспликации 2005 года как бары (№ 20,24) (т.2 л.д.98-98а), поименованы в новом техническом паспорте как «барная витрина» (№ 23, 31) (т.3 л.д.49).

Барная витрина по своему прямому назначению не может быть местом потребления продукции, а является рабочим местом бармена. Обслуживание клиентов через барную витрину путем принятия заказов, выдачи продукции не подменяет собой критерий для зала обслуживания, установленный ст.346.27 НК РФ.

Налоговый орган в суде апелляционной инстанции, также как и в суде первой инстанции, ссылается на то, что через спорные помещения обществом реализовывался покупной товар, выставленный на витринах, для дальнейшего их потребления за столиками.

Суд первой инстанции правильно указал, что по смыслу ст.346.27 НК РФ определяющим критерием отнесения помещений к площади зала обслуживания посетителей является использование спорных площадей (7 и 7,5 кв.м.) для потребления готовой кулинарной продукции (покупных товаров) и проведения досуга. А этот факт не доказан ни одним из имеющихся доказательств. Установив факт реализации через помещение, поименованное как «бар», покупных товаров (готовой кулинарной продукции), налоговый орган не установил факт потребления данных товаров (продукции) в спорных помещениях ни на основании свидетельских показаний, ни при помощи выездной проверки, ни на основании правоустанавливающих документов.

Довод налогового органа о том, что на запрос     налоговой     инспекции Нижнеудинским     центром     технической инвентаризации филиала ОГУП «ОЦТИ - Областное БТИ» представлен технический паспорт от 04.03.2005 года, согласно которому общая площадь зала обслуживания посетителей составила 162,70 м , в том числе: два обеденных зала площадью 109,7 м2 и 38,5 м2 и два бара 7,5 м2 и 7 м2, отклоняется по следующим мотивам.

Как уже указано, в соответствии со ст.346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из данной нормы следует, что для определения площади зала обслуживания посетителей сначала требуется установить помещение, где происходит потребление готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, проводится  досуг, а уже потом его площадь, в смысле физического показателя, надо определить по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Следовательно, если в одном объекте недвижимости имеются разные помещения, то сначала следует установить, в каких из них происходит потребление готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, проводится  досуг, а потом определять площадь именно этих помещений, а не всех имеющихся, по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Доводы относительно ранее проводившейся проверки в отношении ИП Светличной И.М. отклоняются, так как суд выносит решение на основании доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, преюдициальное значение для суда имеют только факты, установленные ранее состоявшимися судебными решениями и приговорами судов.

Отклоняется ссылка налогового органа на то, что согласно пункту 3.1 постановления Госстандарта России от 05.04.1995 № 200 «Услуги общественного питания. Общие требования. ГОСТ Р 50764-95», поскольку в указанном акте действительно даются понятия услуг  питания бара, однако, в соответствии с п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В данном случае ст.346.27 НК РФ установлено специальное понятие зала обслуживания посетителей в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Судом апелляционной инстанции изучен протокол осмотра №2 от 28.01.2009г. Доводы апелляционной жалобы относительно данного протокола принимаются частично, так из протокола следует, что при осмотре присутствовала не только руководитель общества, но и понятые Хомченко Н.И. и Кротова Я.В., хотя Кротова Я.В. является барменом. Однако сведений об измерительном приборе в протоколе действительно не содержится, только указано, что это лазерная рулетка. Сведений о том, кто и как производил замеры, а также результаты отдельных измерительных операций, в протоколе не отражены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования ООО «Кафе «Березка» подлежали удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями  268-271   Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2010г. по делу №А19-23466/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Е.О.Никифорюк

Судьи                                                                                                Т.О.Лешукова 

                                                                                                          Е.В.Желтоухов