Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А19-10933/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

№ 286440, имело место телефонное соединение  с международным абонентом, номер которого и время соединения также  зафиксировано системой расчетов.  Аналогичные  сведения были получены  Иркутским филиалом ОАО «Сибирьтелеком», что подтверждается письмом от 10.09.2008 № 13-02-06-02/5122 и приложенным к нему   списком междугородних соединений (т.3 л.д.93-150, т.4 л.д.1-137).

Пользовательским оборудованием ответчика является УПАТС  типа «ALCATEL»   с групповым номером 286400, закрепленным номерным диапазоном 286400-286499 (100 номеров), присоединенное к сети электросвязи общего пользования в г.Иркутске (количество точек присоединения), находящейся в зоне ответственности ОАО «Сибирьтелеком»,  и в случае отсутствия в тарификационном  файле УПАТС ответчика   закрепленных номеров оборудование фиксирует групповой номер вызывающего абонента, что подтверждается  договором  № 3902 от 10 ноября 2005 года, Приложением № 1 к нему,  техническими условиями на присоединение  к сети связи ОАО «Сибирьтелеком» № 08-02-38/319  от  октября 2005 года,   письмом ОАО «Сибирьтелеком» от 27.05.2009 № 13-02-06-02/3226.  

Таким образом, с пользовательского оборудования ответчика одновременно возможно производить вызов абонентов международной телефонной связи с  30 присоединенных через УПАТС  к сети общего пользования телефонных номеров, при этом  автоматизированная система расчетов  «PETER-SERVICE BIS» идентифицирует только групповой номер 286400 ответчика как пользователя услуг телефонной связи.

Довод ответчика о том, что он не мог пользоваться  услугами  международной связи   исходя из характера деятельности предприятия, не имеющего иностранных контрагентов, режима деятельности предприятия, не может быть принят во внимание, поскольку материалами дела (письмом ОАО «Сибирьтелеком» от 25.07.2008г. № 36-13/4361) подтверждается, что  в июне 2008 года  был возможен  несанкционированный доступ третьих лиц к  сети ответчика, что не освобождает  ответчика от обязанности в силу статьи 781 ГК РФ  оплатить ОАО «Ростелеком» услуги связи, оказанные  посредством  получения их с абонентских номеров пользовательского оборудования,  указанного в Приложении № 1 к договору  № 3735/РТ от 01 сентября 2006 года.

Суд первой инстанции, ссылаясь в решении на экспертное заключение по делу № а19-10933/08-61-6  без даты,  представленное ведущим специалистом группы биллинга ООО «Иркутскэнергосвязь» Чумаком Евгением Владимировичем, не учел, что  оно в силу части 3 статьи 64  АПК РФ  является недопустимым доказательством.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.  Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Требования к заключению эксперта как доказательству установлены статьей 86 АПК РФ, согласно которой на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:  время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы;  сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;  записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;  вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;  объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;  содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;  оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Экспертное заключение Чумака  Е.В. не содержит:  время и место проведения судебной экспертизы; сведения об  образовании, специальности, стаже работы, ученая степень и ученое звание эксперта; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;  объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;  содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;  оценка результатов исследований, - эксперт не был предупрежден  в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. От проведения повторной экспертизы    по делу стороны отказались.

Пунктом 3 статьи 7 Федерального закона «О связи» установлена обязанность оператора связи  обеспечить защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Материалами дела не подтверждается, что показания сертифицированной  автоматизированной системы расчетов  «PETER-SERVICE BIS» о предоставлении по вызову с  телефонных номеров ответчика услуг  международной телефонной связи   явились следствием несанкционированного доступа к  средствам связи и сооружений связи истца.   Принадлежащие ответчику средства связи (УПАТС  типа «ALCATEL»)  в собственности и на обслуживании у истца не находятся в силу чего истец  законом на истца не может быть возложена обязанность по обеспечению защиты средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним, и ответственность за последствия такого доступа.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции  в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы  в сумме 19 442 рубля 71 копейка:  госпошлина, уплаченная при подаче искового заявления в сумме 17 442,71 рублей (платежное поручение № 4840 от 22.08.2008),  и госпошлина,  уплаченная при подаче апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей (платежное поручение № 1199 от 30.03.2010).

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2  статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 марта 2010 года по делу № А19-10933/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия   «Государственный   проектно-изыскательский   институт земельно-кадастровых съемок» в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» задолженность за оказанные услуги международной телефонной связи с сумме 1 188 542 рубля 43 копейки, судебные расходы в сумме 19 442 рубля 71 копейка, всего – 1 207 985 рублей 14 копеек.

Постановление  вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья                                                      Н.В. Клочкова

Судьи                                                                                               Е.Н. Скажутина

 Л.В. Капустина