Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А19-6735/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

оперативно-розыскные мероприятия.

Данная правовая позиция соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении Президиума от 02.09.2008 г. № 3125/08.

Так, в материалах об административном правонарушении отражено, что покупка товара осуществлялась покупателем Шалашовой Юлией Владимировной за наличный расчет, при этом менеджером Потаповой Е.В. не была  применена контрольно-кассовая техника. Данный факт установлен налоговой инспекцией при визуальном наблюдении за действиями менеджера Потаповой Е.В. при покупке Шалашовой Ю.В. товара, приеме от покупателя денег за приобретаемый товар и выдаче приобретенного товара без применения контрольно-кассовой техники. В материалах дела имеются объяснения покупателя Шалашовой Ю.В., полученные 16.02.2010, то есть в день проведения проверки, из которых видно, что товар ей был реализован без пробития кассового чека. Из акта проверки от 16.02.2010 № 011956 суд не усматривает, что товар был приобретен кем-либо из сотрудников инспекции.

Также судом первой инстанции установлено, что акт контрольной закупки, которой составляется в случае проведения контрольной закупки и прилагается к акту проверки, налоговым органом в рассматриваемом случае не оформлялся,  реализованный товар  обществу возвращен не был.

Общество ссылается на то, что продавца и покупателя можно наблюдать, только находясь в офисе, поэтому должностные лица налогового органа не могли визуально выявить правонарушение.

Данный довод отклоняется, так как он не подтверждается материалами дела. Заявляя данный  довод, общество не представляет никаких доказательств, которые об этом свидетельствовали бы (техпаспорт здания, схема помещения, фотографии и т.п.). В материалах дела имеется договор аренды от 15.10.2008г., однако из него невозможно установить размеры офиса, так как предмет аренды определен как нежилые помещения общей площадью 70 кв.м, указанные на поэтажном плане №33-35. Ссылка на то, что в судебном заседании налоговый орган не отрицал указанных обстоятельств, несостоятельна, так как в протоколах судебных заседаний такой информации не имеется, замечаний на протокол обществом не приносилось. В отзыве налогового органа такие обстоятельства также не указаны.

Доводы общества о том, что Шалашова Ю.В. была привлеченным для закупки лицом, в том числе со ссылкой на то, что в акте проверки указано, что проверка проводится «при участии покупателя Шалашовой Ю.В.», также отклоняются.

В поручении №18-34/042 от 16.02.2010г. отсутствует указание на проведение проверки с участием привлеченных лиц. В акте проверки  действительно имеется запись «с участием покупателя (потребителя) Шалашовой Ю.В.», однако, здесь следует иметь в виду, что акт – это не стенограмма, он  составляется не непосредственно в момент наблюдаемых событий, а непосредственно после их завершения, поэтому присутствие таких сведений в акте проверки обоснованно и соответствует сути акта проверки, как способа фиксации результатов наблюдения. Само по себе использование оборота «с участием» не указывает на то, что покупатель был привлеченным лицом для контрольной закупки, так как должностным лицом налогового органа был использован стандартный бланк акта проверки, соответственно была просто заполнена уже имеющаяся строка. При этом иных доказательств, указывающих на привлеченность покупателя для проведения закупки, из материалов дела не усматривается, приобретенный товар и деньги обратно не возвращались.

Довод о том, что Шалашова Ю.В. сама к налоговому органу не обращалась с заявлением, следовательно, она была привлеченным лицом, также отклоняется. Вменяемый состав правонарушения характеризуется тем, что выявлен он может быть, фактически, только  в момент совершения правонарушения. Последующее обращение потерпевшего с заявлением не позволяет проверить факт совершения правонарушения. Сам по себе факт непривлечения Шалашовой Ю.В. в качестве потерпевшей не свидетельствует о том, что она являлась привлеченным для закупки лицом, а непривлечение потерпевшего не является основанием для признания  постановления незаконным. Кроме того, потерпевшим является лицо, которому причинен моральный, имущественный или физический вред. Поскольку покупатель получила товар и сдачу оснований считать, что ей причинен имущественный вред не имеется, о физическом или моральном вреде указанное лицо не заявляло, его причинение из материалов дела не усматривается.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт осуществления налоговым органом контрольной закупки в момент проверки не подтверждается,  а поэтому материалы проверки являются допустимыми доказательствами по делу, как добытые с соблюдением требований законодательства.

Размер штрафа, которому подвергнут заявитель, не превышает размера штрафа,  предусмотренного санкцией  данной статьи.

Исходя из  того, что неиспользование ККТ при расчетах с покупателями затрагивает как права покупателей, так как при возникновении претензий к приобретенному товару им сложно доказывать факт покупки, так и права государства в сфере учета доходов от предпринимательской деятельности, то есть в сфере налогообложения, суд апелляционной инстанции признаков малозначительности совершенного правонарушения не усматривает.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы отклоняются. Апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 апреля 2010г. по делу №А19-6735/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                             Е.О.Никифорюк

Судьи                                                                                                           Д.Н.Рылов 

                                                                                                                      Т.О.Лешукова