Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2010 по делу n А78-5797/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

товаров, в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ей не были предоставлены документы, подтверждающие полномочия Торгово-промышленной палаты Забайкальского края как экспертного учреждения, являются необоснованными.

С определением о назначении товароведческой экспертизы от 9 июня 2010 года директор ООО ТК «ГаличЪ» был ознакомлен, соответствующие права ему были разъяснены, что подтверждается его собственноручной подписью (л.д. 50), то есть административным органом при назначении экспертизы были соблюдены требования части 4 статьи 26.4 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 25.9 КоАП РФ эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Обязанности и права эксперта установлены (соответственно) частями 2, 4 и 5 этой же статьи.

Частью 2 статьи 26.4 КоАП РФ предусмотрено, что в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В определении о назначении товароведческой экспертизы от 9 июня 2010 года имеется собственноручная запись эксперта Маркова А.А. о разъяснении ему прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.9 КоАП РФ, и предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 17.9 КоАП РФ (л.д. 50).

Кроме того, запись о разъяснении прав и обязанностей и предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения имеется и непосредственно в заключении эксперта от 12 июля 2010 года № 107-00-00064 (л.д. 60).

Заключение эксперта от 12 июля 2010 года № 107-00-00064 полностью отвечает требованиям части 5 статьи 26.4 КоАП РФ.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанное заключение получено административным органом с соблюдением требований КоАП РФ и наряду с иными имеющимися в материалах дела документами является надлежащим доказательством контрафактности реализуемых Обществом сотовых телефонов, маркированных торговой маркой Nokia.

Согласно пункту 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи.

Факт нахождения сотовых телефонов, маркированных торговой маркой Nokia,в момент проверки на витрине торгового места № 109, расположенного в торговом центре «Ся Ян», подтверждается протоколом осмотра от 8 июня 2010 года и протоколом изъятия вещей и документов от 8 июня 2010 года, фототаблицами к ним, письменными объяснениями директора Общества Башурова Е.С. от 9 июня 2010 года и продавца Крашенинниковой О.В. от 8 июня 2010 года.

В письменном объяснении от 9 июня 2010 года директор ООО «ТК «ГаличЪ» Башуров Е.С. также указал, что 1 июня 2010 года между Обществом и международной компанией «Ся Ян» заключен договор аренды торгового места № 109, копия договора отсутствует, поскольку не возвращена руководителем арендодателя, в арендованном помещении осуществляется реализация сотовых телефонов.

Учитывая подобные объяснения законного представителя Общества, а также иные доказательства (в том числе, письменное объяснение Крашенинниковой О.В. от 8 июня 2010 года), суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о недоказанности факта принадлежности ему на праве аренды торгового помещения № 109 в торговом центре «Ся Ян».

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, материалами дела доказана.

Несостоятельным является и довод заявителя апелляционной жалобы о неизвещении его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из материалов дела следует, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законный представитель (директор) ООО «ТК «ГаличЪ» Башуров Е.С. извещался должностным лицом УВД надлежащим образом, а именно посредством телефонограмм от 2 августа 2010 года № 7/1144 (л.д. 102) и от 5 августа 2010 года № 7/1155 (л.д. 100).

Факт телефонных разговоров 2 и 5 августа 2010 года с абонентом телефонного номера 8-914-472-06-67 подтверждается также Справкой ОАО «Сибирьтелеком» (л.д. 140) и распечаткой о состоявшихся 2 августа 2010 года разговорах по абонентскому номеру 8-914-499-96-93 (л.д. 139).

Телефонный номер 8-914-472-06-67 был указан директором ООО «ТК «ГаличЪ» Башуровым Е.С. в письменном объяснении от 9 июня 2010 года (л.д. 51).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что данный номер телефона был самостоятельно внесен сотрудниками УВД в письменное объяснение от 9 июня 2010 года без ведома Башурова Е.С., суд апелляционной инстанции находит надуманным.

В порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «ТК «ГаличЪ» при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявляло о фальсификации письменного объяснения от 9 июня 2010 года (в части указания в нем номера телефона 8-914-472-06-67).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2010 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить под сомнение достоверность содержащихся в письменном объяснении от 9 июня 2010 года сведений (включая данные о контактном номере телефона).

Кроме того, именно по указанному номеру директор Общества Башуров Е.С. был извещен Арбитражным судом Забайкальского края о судебном заседании 25 августа 2010 года (л.д. 130).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сам по себе факт принадлежности номера 8-914-472-06-67 иному юридическому лицу (ООО «Транспортная компания») не свидетельствует о ненадлежащем извещении законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года № 17434/08 указано, что положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2, частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствии.

При изложенных фактических обстоятельствах дела и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном акте должен быть указан порядок его обжалования, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить следующее.

На основании части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей – 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что резолютивная часть настоящего постановления вынесена 2 ноября 2010 года, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 сентября 2010 года по делу № А78-5797/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 сентября 2010 года по делу № А78-5797/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий  судья                                                        Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Е.В. Желтоухов

Э.В. Ткаченко