Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 по делу n А58-2310/2010. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Отказать в признании ненорм. пр. акта недейств. полностью

от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно названной норме запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как установило УФАС, ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999», ООО «МегаСтрой допущены были к участию 04.08.2009 в открытом аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту потолков аудидорий, организованном Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Академия бюджета казначейства Министерства финансов Российской Федерации». В ходе проведения аукциона аукционист объявлял шаг аукциона 5 % и начинал торги с предложения цены контракта 95 % от начальной (максимальной) цены государственного контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5 % и 95,5 % соответственно). После троекратного объявления указанных цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5 %. Этот процесс прошел 8 циклов, пока шаг аукциона не стал равным 0,5 % (предельный шаг аукциона), а начальное предложение аукциониста 99,5 % от начальной (максимальной) цены контракта. В указанный момент представитель ООО «МегаСтрой» поднял карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта, ни один из остальных участников аукциона не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента.

Таким образом, установлено, что ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999» не приняли активного участия в аукционе, что свидетельствует о том, что данные участники не заинтересованы в конкуренции на аукционе.

При этом условия аукциона предусматривали как сбор соответствующих документов, что связанно с определенными трудозатратами, так и внесения участниками аукциона обеспечения заявки на участие в аукционе, которое составляло 5 % от начальной (максимальной) цены контракта. Вывод из оборота компании такой суммы на период до 40 дней может оказать существенное влияние на условия деятельности компании. В связи с указанным УФАС по Республике Саха (Якутия) расценил пассивное участие в таком аукционе участников аукциона, как свидетельствующее о наличии каких-либо иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС представитель общества «Силим» присутствовавший на аукционе пояснил, что предложений от общества не поступало в связи с тем, что стоимость расчета составленного ООО СК «Силим» не допускало снижения стоимости от начальной (максимальной) цены контракта. Также представитель обосновал свое присутствие обязанностью обеспечить такое присутствие (т.1, л/д.15).

Остальные участники аукциона, обосновали свое пассивное поведение в ходе проведения аукциона, либо наличием достаточного количества заказов на аналогичные виды работ, либо отсутствием возможности снижения стоимости работ.

Оценивая указанные действия, суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия заявителя и остальных участников аукциона характеризуются согласованными действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке связанном с осуществлением указанных работ и направленных или могущих привести к повышению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

При оценке действий участников названного аукциона, суд апелляционной инстанции принимает позицию Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" из которой следует, что закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что указанная группа компаний, совершая действия по пассивному поведению при проведении аукциона в полной мере осознавала и предвидела последствия такого поведения, поскольку как следует из пояснений участников аукциона, отраженном в решении УФАС, каждое из названных обществ явившись на проведение аукциона, не имело намерений в нем участвовать вообще, либо собиралось участвовать в торгах по цене не ниже первоначальной стоимости контракта.

Тем самым данные участники своим поведением заранее предопределили победителя и свою роль в таком аукционе, как пассивного наблюдателя. При этом суд апелляционной инстанции считает, что действия по пассивному поведению в аукционе совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из анализа причин пассивного поведения названных обществ следует, например, что ООО «СК «Силим» не заявило своих предложений по участию в аукционе по причине того, что общество не допускало снижения цены от начальной стоимости цены контракта. Между тем данное объяснение не обусловлено объективными причинами такого поведения, поскольку участие в аукционах само по себе предполагает валантильность стоимости контракта, тем более при таком количестве предполагаемых допущенных участников к его проведению.

Довод  ООО «Норд-Форт» о своем пассивном поведении отсутствием денежных средств, не свидетельствует о его объективности, поскольку наличие или отсутствие средств является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога. Доказательств, подтверждающих данный довод ни в УФАС, ни в суд не представлено.

Довод ООО «Строительная компания Туймаада» об отсутствии строительных материалов для выполнения заказа является субъективным, зависящим от воли общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога.

Довод ООО «Север экспорт» о невыгодности исполнения контракта по цене ниже заявленной, является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога.

Довод ООО «Амарах» об отсутствии экономической возможности исполнения контракта по боле низкой стоимости, является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога. Доказательств, подтверждающих данный довод общества ни в УФАС, ни в суд не представлено.

Довод ООО «Езид» о том, что до начала аукциона им получено достаточно иных контрактов, не позволяющим ему исполнить данный контракт, является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога. Доказательств, подтверждающих данный довод общества ни в УФАС, ни в суд не представлено.

Довод ООО «Модуль-999» о том, что им получена иная работа в ином районе Иркутской области, является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога. Доказательств, подтверждающих данный довод общества ни в УФАС, ни в суд не представлено.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, отсутствие в материалах дела доказательств того, что указанные общества по объективным причинам не смогли принять участие в названном аукционе, свидетельствует о согласованном поведении участников аукциона направленном на поддержание цен на торгах, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое решение  УФАС по Республике Саха (Якутия) не нарушает прав и законных интересов заявителя по делу, в связи с чем в удовлетворении требований ООО «СК «Силим» надлежит отказать.

Также надлежит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Езид», поскольку данное лицо заявлений о вступлении его в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, не подавало, каких-либо самостоятельных требований не заявляло.

Выводы УФАС о признании ООО «Езид» нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" как участника согласованных действиях, которые приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, являются законными и обоснованными, поскольку как было указано выше доводы ООО «Езид» о том, что до начала аукциона им получено достаточно иных контрактов, не позволяющим ему исполнить данный контракт (аукциона), является субъективным фактором, зависящим от воли самого общества, которое исключало данное обстоятельство при подготовке документов на участие в аукционе и внося сумму залога. Доказательств, подтверждающих данный довод общества ни в УФАС, ни в суд не представлено. Таким образом, УФАС правомерно пришел к выводу о том, что ООО «Езид» совершило указанные действия единообразно и синхронно с названной группой обществ, при отсутствии на то объективных причин.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «04» июня 2010 года по делу №А58-2310/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований ООО «Строительная компания «Силим» отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Езид» отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

Г.Г. Ячменёв