Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А78-7256/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А78-7256/2010

“27” января 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Э.П. Доржиева, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» (ОГРН 1077505000737 ИНН 7505005155), на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 ноября 2010 года по делу №А78-7256/2010, принятого по заявлению ООО «Забайкал-Трейд» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1057536125151 ИНН 7536065740) №6/1502 от 10 сентября 2010г.  по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Фадеева Е.Б., представителя по доверенности от 21.01.2011;

и установил:

Заявитель, ООО «Забайкал-Трейд», обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю №6/1502 от 10 сентября 2010 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 26 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела усматривается, что нарушение миграционного законодательства было выявлено 12 апреля 2010 года, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении Обществом обязанности о проведении соответствующей проверки (в том числе по вопросу соблюдения на территории розничного рынка миграционного законодательства в указанный день).

У ООО «Забайкал-Трейд» имелась возможность для соблюдения норм миграционного законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу прямого указания закона за нарушение требования о допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках (в 2010 году - 0%), ответственность несет управляющая рынком компания (часть 7 статьи 15 Закона о розничных рынках), которая является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что материалами дела доказан факт совершения обществом с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №32910437.

Из апелляционной жалобы Общества следует, что протокол об административном правонарушении датирован 20 августа 2010 года. Допрос показаний свидетеля гражданина КНР, осуществлен до возбуждения дела об административном правонарушении. Кроме того, показания получены у гражданина Китайской народной республики, который не владеет русским языком. На момент ознакомления с правами и обязанностями иностранного гражданина, переводчик отсутствовал.

Распоряжение начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю Намдакова А.З. о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица № 39-Р датировано 10 апреля 2010 года. Каких-либо уведомлений о начале проведения такой проверки в адрес заявителя не направлялись, копия самого распоряжения вручена начальнику административно-хозяйственной части Торгового комплекса «Забайкальский» Мочалову А.В. 12 апреля 2010 года.

Акт проверки № 39-Р от 12 апреля 2010 года свидетельствует о ее проведении в отношении иностранных граждан, обнаруженных на территории Торгового комплекса «Забайкальский». В описательной части акта зафиксированы ряд нарушений, в том числе и то, что гражданин КНР У Чуньянь на момент проверки продал товар, осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца в киоске № 5 на территории рынка.

В действительности административный орган не установил наличие трудовых отношений, не установлен факт реализации именно гражданином КНР товара, не установлено, что именно на проверяемой территории Торгового комплекса «Забайкальский» вообще находился этот гражданин, в акте указано место - рынок.

Административным органом не установлен факт реализации товара. В ходе судебного заседания внимание суда и стороны обращено на отсутствие в материалах административного дела письменного доказательства (например: договора, кассового или товарного чека), подтверждающего заключение договора розничной купли-продажи. В противном случае, гражданин КНР лишь продемонстрировал или просто подал товар покупателю. В то же время, административным органом не установлены стороны такой сделки, сведения о покупателе отсутствуют, не установлена цена товара, материалы дела не содержат упоминания о ней, тем более не установлен факт уплаты такой цены.

По мнению Общества не могут быть приняты во внимание такие доказательства, как акт проверки юридического лица, протокол по делу об административном правонарушении, объяснения, так как ими не подтверждаются доводы административного органа об осуществлении трудовой деятельности гражданином КНР в качестве продавца (не установлен факт совершения им сделок). Ни один из свидетелей не подтвердили факт получения оплаты за товар переданный неизвестному лицу, а также выдачи ему кассового или товарного чека. Не содержит таких сведений и акт проверки, протокол об административном правонарушении, оспариваемое постановление.

Статьей 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что административное расследование проводится на основании определения, в случае если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные   действия,   требующие   значительных   временных   затрат.    Срок   проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении, по окончании которого составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении, на основании которого вынесено обжалуемое постановление о привлечении к административной ответственности, составлен 20 августа 2010 года, в то время как административное правонарушение было выявлено 12 апреля 2010 года (день проведения проверки).

Более того, в протоколе от 20 августа 2010 года изложены те же факты, что и протоколе от 3 июня 2010, его следует признать повторным. Вместе с тем повторное составление протокола по факту одного и того же правонарушения незаконно, поскольку согласно части 5 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Таким образом, протокол от 20 августа 2010 года был составлен с нарушением сроков, установленных статьей 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и является повторным, в связи с чем вынесенное на его основе постановление о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным.

Представитель Управления Федеральной миграционной службы в судебном  заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 09.12.2010г.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки 12 апреля 2010 года торгового центра принадлежащего обществу и находящемуся по адресу Забайкальский край, пгт. Забайкальск, ул. Северная, 52А, иностранный гражданин У Чуньянь, находясь в торговом киоске №5 Торгового комплекса «Забайкальский», переданному индивидуальному предпринимателю Родина И.Н. в аренду, реализовал сотруднику миграционной службы ароматизатор автомобильный и футляр для CD дисков на общую сумму 200 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции, согласно постановлению Главы муниципального района «Забайкальский район» № 07 от 11 января 2007 года объекту недвижимости - торговому комплексу в северо-восточной части пгт. Забайкальск присваивается адрес ул. Северная, д. 52 «А».

По постановлению Главы муниципального района «Забайкальский район» № 1033 от 20 ноября 2007 года, в аренду ООО «Забайкал-Трейд» предоставляется земельный участок, находящийся по адресу: Читинская область, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, в северо-восточной части поселка, для эксплуатации и обслуживания торгового комплекса.

В силу договора аренды земельного участка № 239/07 от 20 ноября 2007 года, Администрация муниципального района «Забайкальский район» (Арендодатель) предоставляет, а ООО «Забайкал-Трейд» (Арендатор) принимает в аренду земельный участок, находящийся по адресу: Читинская область, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, северо-восточная часть поселка, для использования в целях эксплуатации и обслуживания торгового комплекса. Срок, указанного договора устанавливается с 20 ноября 2007 года по 28 октября 2010 года.

В соответствии с договором аренды нежилых помещений от 2 декабря 2010 года ООО «Забайкал-Трейд» (Арендодатель) предоставляет индивидуальному предпринимателю Родина И.Н. (Арендатор) в аренду за плату объекты недвижимости - нежилые помещения на территории торгового комплекса «Забайкальский», находящийся по адресу: п. Забайкальск, ул. Северная, 52 «А», в том числе помещение №5.

Пунктом 1.2 указанного договора установлено, что помещения передаются в аренду на основании права собственности. Целью аренды нежилых помещений является использование их в качестве торговых павильонов.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.

На основании Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (пункт 4 статьи 13); Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 18.1).

В силу примечания к статье 18.15 КоАП Российской Федерации под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Приведенные нормы материального права не связывают наступление административной ответственности управляющей рынком компании по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации с необходимостью заключения с иностранным гражданином трудового договора, выполнением последним систематической трудовой деятельности и получением за нее вознаграждения.

Учитывая, что срок давности привлечения нарушителей миграционного законодательства в силу ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен один год с момента обнаружения правонарушения, суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением установленного ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой