Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2011 по делу n А19-4167/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело № А19-4167/2011

15 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е. С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Самурай» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 мая 2011 года по делу № А19-4167/2011 по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Иркутской области (ОГРН 3808171041 ОГРН1073808028326) к Обществу с ограниченной ответственностью «Самурай» (ИНН 3808209961 ОГРН 1093850021528) о привлечении к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Репин С. А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Попов В. Н. – представитель по доверенности от 10.06.2011 г., Печкин А. А. - представитель по доверенности от 21.03.2011 г.

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Иркутской области (далее заявитель, Центр) обратился в суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Самурай» (далее ООО «Самурай», Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 5 мая 2011 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В качестве основания для удовлетворения требований заявителя суд первой инстанции указал на наличие в действиях ООО «Самурай» события и состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  ООО «Самурай» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что деятельность Общества не может быть квалифицирована в качестве деятельности по проведению азартных игр. В материалах дела отсутствуют доказательства, которые позволили бы квалифицировать деятельность ООО «Самурай» в качестве таковой. Выводы суда о наличия события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, противоречат обстоятельствам настоящего дела и не подтверждены доказательствами.

Представители ООО «Самурай» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу в суд не направил.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии с п.3 ст. 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, выслушав доводы представителей Общества, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 11 февраля 2010 г. должностными лицами заявителя, на основании заявления физического лица, проведена проверка деятельности салона «Руслото», расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Сухе-Батора, 18, принадлежащего ООО «Самурай».

В ходе осмотра установлен факт осуществления ООО «Самурай» предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр под видом лотерейного клуба с использованием терминалов марки «Smart Games» без специального разрешения (лицензии) при отсутствии специального разрешения (лицензии) на данный вид.

По результатам проверки составлен протокол осмотра от 11.02.2011 г., Протокол изъятия вещей и документов от 11.02.2011 г. об изъятии терминалов марки «Smart Games», модель «BASG», в количестве 18 штук.

На основании результатов проверки должностным лицом заявителя, с учетом надлежащего извещения Общества о дате, времени и месте составления протокола, составлен Протокол об административном правонарушении АС № 104003 от 14.02.2011 г. в отношении ООО «Самурай» по факту осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии и совершения правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Самурай» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Согласно статье 2 Закона РФ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия – это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с подп. 77, 104 ст. 17 Закона РФ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а также деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежит лицензированию.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО «Самурай» на основании договора аренды от 01.07.2010 г. в салоне «Руслото», расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Сухе-Батора, 18 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на принадлежащих Обществу 18 терминалах марки «Smart Games», модель «BASG». Указанные терминалы представляют собой торговый аппарат, предназначенный для использования в качестве средства взаимодействия между пользователем и прикладным программным обеспечением для оказания услуг по продаже (распространению) лотерейных билетов, квитанций, купонов, вывода на экран сопутствующей информации, демонстрации (отображения) программ, что подтверждается паспортом терминала, сертификатами соответствия.

Из договоров от 31.05.2010 г. № 01/10-С-О/71, № 02/10-С-О/71 и № 03/10-С-О/71 заключенными ООО «Самурай» с ООО «Консалтинговая фирма АМ» следует, что ООО «Самурай» осуществляет проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит отечества», «Фермер», на основании разрешений  № 346, № 347, № 374 от 29.05.2007 г.  сроком действия до 28.05.2012г., выданных ФНС РФ.

Согласно п. 7.1 Условий проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит отечества», «Фермер», лотерея основывается на принципе определения выигрыша после внесения Участником оплаты за участие в лотерее и предоставления квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения Участником денежных средств за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда. На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями. Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотереи.

Игра на игровых автоматах осуществлялась путем нажатия на автомате кнопки, в следствии чего на экране выпадают изображения, при выпадении совпадений игроку выплачивается выигранная денежная сумма.

Согласно п. 1, 5 ст. 2, п. 2 ст. 3 Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 г. «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Лотерейный билет – это документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

На основании данных норм права, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что им осуществлялась деятельность по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, в соответствии с выданными разрешениями.

Однако в соответствии со ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или)организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Из анализа вышеуказанной нормы права и представленных в материалы дела документов, следует, что фактически ООО «Самурай» в салоне «Руслото», расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Сухе-Батора, 18 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на принадлежащих Обществу 18 терминалах марки «Smart Games», модель «BASG», поскольку используемое оборудование предоставляет игроку возможность путем неоднократных манипуляций на мониторе увеличивать сумму выигрыша, при этом размер материального выигрыша определяется не организатором проведения лотереи, как предусмотрено Законом «О лотереях»,  а непосредственно используемым оборудованием. Возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств и последующим их довнесением, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Таким образом, ООО «Самурай» под видом проведения электронной бестиражной лотереи, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, с выплатой выигрышей.

При этом указанная деятельность осуществляется Обществом при отсутствии специального разрешения (лицензии).

Суд апелляционной инстанции признает не состоятельными доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих, что используемое ООО «Самурай» оборудование относится к игровым аппаратам. Поскольку, как правильно указал суд первой инстанции конкретные технические характеристики применяемых в деятельности ООО «Самурай» технических устройств правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку осуществляемая Обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном