Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу n А10-771/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

28.2 КоАП РФ (пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2011 года был составлен без участия законного представителя МУП «Городские маршруты».

В качестве документа, подтверждающего извещение законного представителя предприятия о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, Управлением Росреестра в материалы дела представлено уведомление от 21 декабря 2010 года о проведении проверки юридического лица, полученное предприятием 17 января 2011 года (л.д. 12-13).

В названном уведомлении указано, что «в случае выявления административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.1, частью 1 статьи 7.2, статьями 7.10, 8.8, 19.4-19.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 1 февраля 2011 года в 15 часов 00 минут по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Борсоева, 13Б, 1 этаж, каб. 108, будет составлен протокол об административном правонарушении».

Суд апелляционной инстанции полагает, что подобное уведомление не может расцениваться как надлежащее извещение о составлении протокола об административном правонарушении, исходя из следующего.

На основании части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии поводов, перечисленных в указанной норме, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае на момент направления уведомления о проведении проверки факт совершения правонарушения выявлен не был. Следовательно, повод к возбуждению дела (составлению протокола) отсутствовал.

Кроме того, из акта проверки соблюдения земельного законодательства от 1 февраля 2011 года следует, что проверка была окончена 1 февраля 2011 года в 15 часов 30 минут, тогда как протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2011 года был составлен в 15 часов 00 минут, то есть до окончания проверки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что Управлением Росреестра допущены существенные нарушения порядка привлечения предприятия к административной ответственности, выразившиеся в неизвещении законного представителя предприятия о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2004 года № 12133/03 указано, что установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Вывод суда первой инстанции о том, что вменяемое предприятию административное правонарушение (невыполнение обязанностей по сохранению межевых знаков) не является длящимся, не может быть признан обоснованным.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июня 2007 года № 1373/07 указано, что длящимся является правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

Аналогичное понятие длящегося административного правонарушения приведено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2008 года № 9199/07.

Предприятию вменено не уничтожение или повреждение межевых знаков, как ошибочно посчитал суд первой инстанции, а совершение административного правонарушения, выразившегося в невыполнении предусмотренной статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации обязанности по сохранению межевых знаков, которое может быть квалифицировано в качестве длящегося правонарушения.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции в этой части не привел к принятию неправильного по существу решения.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Согласно части 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей - 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на МУП «Городские маршруты» административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года по делу № А10-771/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года по делу № А10-771/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий  судья                                                        Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Е.В. Желтоухов

Э.В. Ткаченко