Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 по делу n А10-495/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А10-495/2011

“04” августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.В. Ткаченко, Г.Г. Ячменёва,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., с использование системы видеоконференцсвязи, при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Улан-УдэАвтодор» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 мая 2011 года по делу №А10-495/2011, принятого по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Улан-УдэАвтодор» (ОГРН 1060323052459, ИНН 0323824485) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256 ИНН 0323057082) о признании недействительным решения «О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Улан-УдэАвтодор» от 22 февраля 2011 года №32, обязании исключить ООО «Улан-УдэАвтодор» из реестра недобросовестных поставщиков, принятое судьей Мархаевой Г.Д.-С.,

при участии:

организацию видеоконференцсвязи осуществляет судья Арбитражного суда Республики Бурятия Дружинина О.Н., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Бурятия секретарём судебного заседания Аюшиевым А.С.,

от заявителя: Сигаевой Т.В., генерального директора, Гармаева А.П., представителя по доверенности от 30.06.2011;

от заинтересованного лица: Загузиной М.П., представителя по доверенности от 18.06.2010, Владимирова Т.П. представителя по доверенности от 18.06.2010;

от третьего лица, ФГУ Упрдор «Южный Байкал»: Басангова Д.А., представителя по доверенности 16.03.2011, Филиппова В.М. представителя по доверенности 04.02.2011;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Улан-УдэАвтодор», обратился  в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным приказа УФАС по РБ «О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Улан-УдэАвтодор» от 22 февраля 2011 года №32, обязании исключить ООО «Улан-УдэАвтодор» из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда первой инстанции от 10.05.2011 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что УФАС по РБ, являясь уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, в связи с поступлением от заказчика сведений об уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме от подписания государственного контракта, в соответствии с частью 2 статьи 19, частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, издал приказ «О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Улан-УдэАвтодор» от 22 февраля 2011 года.

Как указано судом первой инстанции, оспариваемый приказ соответствует вышеприведенным нормам законодательства, в силу чего не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Основания, предусмотренные статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания приказа антимонопольного органа недействительным, отсутствуют.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, пояснив следующее.

По мнению общества, суд первой инстанции не принял довод заявителя о том, что УФАС нарушен порядок включения общества в реестр и в частности срок на включение и порядок проверки сведений, который им не осуществлялся.

Кроме того, общество считает, что в его действиях отсутствует вина, а поскольку включение в реестр  недобросовестных поставщиков является мерой публичной ответственности, то установление вины является обязательным.

Представители УФАС в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, указав, что проверку не проводили, поскольку заказчик представил Управлению соответствующие сведения, что в соответствии регламентом не требует проведения проверки.

В отношении вины общества, представители УФАС пояснили, что закон 94-ФЗ не предусматривает обязанности по установлению вины лица уклонившегося от заключения государственного (муниципального) контракта.

Представитель третьего лица с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в её удовлетворении.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 08.06.2011.

Информация о времени и месте отложения рассмотрения апелляционной жалобы размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 05.07.2011.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02 декабря 2010года на электронной площадке http://etp.roseltorg.ru) размещены извещение ФГУ Упрдор «Южный Байкал» о проведении открытого аукциона в электронной форме №MOS02121000113 и документация об аукционе в электронной форме. Предметом аукциона является: Содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения; Содержание элементов линий электроосвещения на автомобильной дороге М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы: -км 442+075 – км 442+500, н.п. Сотниково (СПВК); - 442+500 – км 445+300, н.п.Сотниково; -км 451+000 – км 454+900 г.Улан-Удэ; - км 454+900 – км 455+880, н.п.Солдатский; -455+880 –км 457+060, н.п.Сужа; - км 462+240 км 463+240, мост через р.Селенга; А-165 Улан-Удэ (ФАД М-55 «Байкал») – Кяхта до границы с Монголией: - км 11+400 – км 14+400, н.п.Иволга (л.д.9 т.3).

Победителем открытого аукциона в электронной форме согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №89-03 от 13 января 2011 года признано ООО «Улан-УдэАвтодор», предложившее цену государственного контракта в сумме 1 327 078,28 руб., предложение о цене государственного контракта, поступившее ранее предложения другого участника размещения заказа, и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (л.д.85-90 т.3).

В срок до 19 января 2011 года общество обязано было подписать соответствующий контракт.

В связи с тем, что ООО «Улан-УдэАвтодор» в установленный срок не направило подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта, ФГУ Упрдор «Южный Байкал» 20 января 2011 года обратилось в УФАС по РБ с заявлением о внесении сведений в отношении ООО «Улан-УдэАвтодор» в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.118-119 т.2).

22 февраля 2011 года УФАС по РБ приказом №22 включило в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Улан-УдэАвтодор» - победителя открытого аукциона в электронной форме №MOS02121000113 (электронная площадка http://etp.roseltorg.ru) как уклонившегося от заключения государственного контракта.

25 февраля 2011 года запись в Реестр недобросовестных поставщиков внесена за №РНП.06629-11 (л.д.114, 116-117 т.2).

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления (ч.7).

Общество, не оспаривая факт незаключения контракта, ссылается на отсутствие его вины, в связи с тем, что неподписание указанного контракта в установленный срок обусловлено поломкой электронно-цифровой подписи (ЭЦП), что исключает несение им ответственности, каковой является включение в реестр о недобросовестном поставщике информации об обществе.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 9 и части 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

По мнению суда апелляционной инстанции, мера, применяемая к лицам, уклонившимся от заключения контракта, а поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по своей природе является мерой ответственности указанных лиц, за незаключение в установленном порядке контракта, в силу признания его победителем открытого аукциона обязанного его заключить, либо за ненадлежащее исполнение контракта заключенного в результате проведения открытого аукциона.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что указанная мера ответственности является специальной мерой ответственности фактически наступающей за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гражданско-правовым обязательствам в сфере предпринимательской деятельности (ст. 447, 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определение природы данной ответственности обусловлено установлением критериев виновности лица нарушившего обязательства и порядком распределения бремени её доказывания.

По мнению суда апелляционной инстанции, данная ответственность, являясь ответственностью за неисполнение гражданско-правовых обязательств, не может расцениваться как уголовно-правовая ответственность (УК РФ), поскольку является административно-правовой ответственностью в классическом ее виде, определяемом Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Учитывая, что обществом нарушены гражданско-правовые обязательства по заключению договора в сфере предпринимательской деятельности, виновность данного лица подлежит определению в порядке, установленном ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что обществом не представлено суду доказательств, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ссылка общества на поломку электронного ключа ЭЦП не относится к чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях обстоятельствам, поскольку обусловлена, как следует из материалов дела, качеством данного продукта. Между тем, такое обстоятельство в силу ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть отнесено к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам, поскольку обусловлено субъективным фактором качества товара – ключа ЭЦП.

Довод ООО «Улан-УдэАвтодор» о том, что им заключен договор поручительства №186-0111-П от 18 января 2011 года с обществом с ограниченной ответственностью «ТоргСеть» (л.д.12-16 т.1) для подтверждения обеспечения исполнения контракта, который был размещен заявителем на электронной площадке 19 января 2011 года, не принимается  судом апелляционной инстанции как основание для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку данное обстоятельство