Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 по делу n А10-658/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

4 августа 2011 года                                                                                Дело № А10-658/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования городского поселения «Селенгинское» Кабанского района Республики Бурятия (ОГРН 1020300667310, ИНН 0309005910) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 мая 2011 года по делу № А10-658/2011 по заявлению Администрации муниципального образования городского поселения «Селенгинское» Кабанского района Республики Бурятия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным (частично) решения № 06-02/176-2010 от 14 декабря 2010 года

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Администрации муниципального образования «Кабанский район» и Общества с ограниченной ответственностью «СибирьСтрой» (ОГРН 1100327012444, ИНН 0323353797),

(суд первой инстанции: Мархаева Г.Д.-С.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Администрации МО ГП «Селенгинское»: Ертагаев Александр Сергеевич, доверенность от 12 июля 2011 года;

от УФАС по Республике Бурятия: не было (извещено);

от третьих лиц: не было (извещены)

и установил:

Администрация муниципального образования городского поселения «Селенгинское» Кабанского района Республики Бурятия (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 2 резолютивной части решения № 06-02/176-2010 от 14 декабря 2010 года в части признания заказчика нарушившим требования части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении   заказов   на   поставки   товаров,   выполнение   работ,   оказание   услуг   для государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон о размещении заказов).

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 4 апреля 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования «Кабанский район» и Общество с ограниченной ответственностью «СибирьСтрой» (далее – ООО «СибирьСтрой»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 мая 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии пункта 2 резолютивной части решения УФАС от 14 декабря 2010 года № 06-02/176-2010 в оспариваемой части Закону о размещении заказов и отсутствии нарушения прав и законных интересов Администрации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая, что Законом о размещении заказов установлен лишь минимальный размер неустойки для исполнителя муниципального контракта (не менее 1/300 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки исполнения), поэтому предусмотренный муниципальным контрактом размер неустойки (0,1% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения) не противоречит требованиям действующего законодательства. В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы ссылается на постановление Правительства Республики Бурятия от 29.12.2010 № 595 «О мерах по усилению бюджетной дисциплины, взаимной ответственности государственных заказчиков и поставщиков (исполнителей, подрядчиков) по государственным контрактам».

Антимонопольным органом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания УФАС и третьи лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200038793669, 67200038793676 и 67200038793713, информацией с официального сайта Почты России (www.russianpost.ru), а также отчетом о публикации 27 июня 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Администрация муниципального образования «Кабанский район» заявила ходатайство от 21 июля 2011 года № 260 о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Администрации, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 1 ноября 2010 года Администрация обратилась к Администрации муниципального образования «Кабанский район» с письмом № 1198 о проведении открытого аукциона по определению подрядчика в целях заключения с ним муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции культурно-спортивного комплекса в п. Селенгинск Кабанского района «Блок Е» (т. 1, л.д. 63).

1 ноября 2010 года главой Администрации утверждена аукционная документация открытого аукциона по определению подрядчика в целях заключения с ним муниципального контракта по реконструкции культурно-спортивного комплекса в п. Селенгинск Кабанского района. Блок «Е» (т. 1, л.д. 69-94).

Извещение о проведении открытого аукциона размещено в сети Интернет на официальном сайте www.burzakup.ru  8 ноября 2010 года (т. 1, л.д. 66).

26 ноября 2010 года Администрация муниципального образования «Кабанский район» распоряжением № 600 объявила о проведении открытого аукциона по выбору подрядчика на право заключения муниципального контракта по реконструкции культурно-спортивного комплекса в п. Селенгинск Кабанского района «Блок Е». Указанным распоряжением создан состав аукционной комиссии (т. 1, л.д. 65).

Протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 6 декабря 2010 года аукционной комиссией было установлено, что для участия в открытом аукционе от участников размещения заказов подано 15 заявок, в том числе заявка ООО «СибирьСтрой».

Решением аукционной комиссии заявка ООО «СибирьСтрой» была отклонена, данная организация не была допущена к участию в аукционе (т. 1, л.д. 95-97).

7 декабря 2010 года в УФАС поступила жалоба ООО «СибирьСтрой» на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона по определению подрядчика в целях заключения с ним муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции культурно-спортивного комплекса в п. Селенгинск Кабанского района «Блок Е» (т. 1. л.д. 102).

Для рассмотрения указанной жалобы Комиссией УФАС по контролю в сфере размещения заказов была проведена внеплановая проверка размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки размещения заказа комиссией антимонопольного органа принято решение от 14 декабря 2010 года № 06-02/176-2010 (т. 1, л.д. 55-57), в соответствии с которым, в частности:

- жалоба ООО «СибирьСтрой» признана обоснованной (пункт 1);

- заказчик (Администрация) признан нарушившим требования части 11 статьи 9 и части 1.1 статьи 38 Закона о размещении заказов (пункт 2);

- уполномоченный орган признан нарушившим требования части 8 статьи 37 Закона о размещении заказов (пункт 3);

- аукционная комиссия признана нарушившей положения пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов (пункт 4);

Не согласившись с пунктом 2 резолютивной части решения антимонопольного органа в части признания заказчика нарушившим требования части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов, Администрация обжаловала решение УФАС в этой части в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности решения антимонопольного органа в оспариваемой части, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1).

В контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (часть 10).

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (часть 11).

Буквальное толкование части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов позволяет сделать вывод о том, что в ней установлен лишь собственно минимальный размер неустойки, который не может быть меньше одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Банка России, но не порядок определения размера неустойки.

Иными словами, из этой нормы права, вопреки выводам антимонопольного органа и суда первой инстанции, вовсе не следует, что ставка рефинансирования Банка России является базовой величиной для расчета неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному или муниципальному контракту, и что размер неустойки должен быть определен в таком контракте исключительно путем «привязки» к ставке рефинансирования Банка России (1/250, 1/200, 1/150 ставки и т.д.).

Как следует из материалов дела, проектом муниципального контракта (приложение № XXII к разделу 22 аукционной документации, т. 1, л.д. 11-16) предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить строительные монтажные работы по объекту «Реконструкция культурно-спортивного комплекса в п. Селенгинск Кабанского района, Блок Е» в срок не позднее 22 декабря 2010 года и безвозмездно исправить по требованию муниципального заказчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работы подрядчик допустил отступление от условий контракта, ухудшившее качество работы, в течение десяти дней (пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.8 и 4.2).

Согласно пункту 5.3 проекта муниципального контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком упомянутых обязательств муниципальный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по муниципальному контракту. Неустойка устанавливается в размере 0,1% от цены муниципального контракта.

В соответствии с Указанием Банка России от 31.05.2010 № 2450-У в период с 1 июня 2010 года по 27 февраля 2011 года ставка рефинансирования Банка России была установлена в размере 7,75%.

Следовательно, размер неустойки по муниципальному контракту не должен быть меньше 0,026% (7,75:300) за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Таким образом, установленный в пункте 5.3 проекта муниципального контракта размер неустойки (0,1%) почти в четыре раза превышал установленный законом минимальный размер неустойки, то есть данное условие муниципального контракта не противоречило требованиям части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Подобное условие полностью соответствует и пункту 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось правовых оснований признавать заказчика нарушившим требования части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Вывод суда первой инстанции о том, что права и законные интересы Администрации решением УФАС в оспариваемой части не нарушаются (по тому мотиву, что муниципальный контракт был заключен и исполнен), не может быть признан обоснованным, поскольку решение антимонопольного органа о признании заказчика нарушившим требования Закона о размещении заказов в любом случае нарушает права последнего и, кроме того (при оставлении этого решения в силе), будет ограничивать права заказчика при проведении новых конкурсов и аукционов в части определения размера неустойки за неисполнение обязательств по муниципальным контрактам.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит