Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу n А58-2310/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело №А58-2310/2010

26 октября 2011 года                                 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Басаева Д.В., Паньковой Н.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Силим» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 июля 2011 года по делу №А58-2310/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Силим» (ОГРН 1051402103125, ИНН 1435025933) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительным решения, с привлечением к участию в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью (ООО) «МегаСтрой» (ОГРН 5087746024320, ИНН 7733666919), с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью  (ООО) «Север экспорт» (ОГРН 1021401069403, ИНН 1435115721), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Амарах» (ОГРН 1021401051242, ИНН 1435039189), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Строительная компания «Туймаада» (ОГРН 1071435002682, ИНН 1435184429), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Норд-Форт» (ОГРН 1071435012681, ИНН 1435191881), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Езид» (ОГРН 1031402025731, ИНН 1435077836), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Модуль 999» (ОГРН 1021401065685, ИНН 1435111533), общества с ограниченной ответственностью (ООО) «СахаСтройМонтаж» (ОГРН 1081435003869, ИНН 1435200462), Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования (ФГОУ ВПО) «Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации» (ОГРН 1027739332565, ИНН 7701050066) (суд первой инстанции: Терских В.С.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: не явился, извещен, от ответчика: не явился, извещен, от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Силим» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения в части признания ООО «Строительная компания «Силим» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

При новом рассмотрении дела, общество с ограниченной ответственностью «МегаСтрой», ранее принимавшее участие в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований предмета спора, заявило о вступлении в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора. ООО «МегаСтрой» просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 10 февраля 2010 года по делу № 02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «МегаСтрой» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Решением суда первой инстанции от 4 июня 2010 года заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) признано недействительным в части признания общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Силим» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2010 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 июня 2010 года по делу № А58-2310/2010 отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО СК «Силим».

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 марта 2011 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.07.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО «СК «Силим» и ООО «МегаСтрой» отказано. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом доказана совокупность условий, определенных законом, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными. ООО «МегаСтрой» не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствовавших обществу своевременно обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока обществом не заявлялось.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Силим» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его изменить в части – признать недействительным решение УФАС от 10.02.2010 по делу №02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «СК «Силим» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения. Указано, что решение суда первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права (положений статьи 8 ФЗ «О защите конкуренции», пункта 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», подпункта 2 пункта 5.2 статьи 37 ФЗ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и нарушении норм процессуального права (статьи 71, пунктов 2, 3 части 4 статьи 170, пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Объяснение представителя ООО «СК «Силим» о причинах неподнятия карточки на аукционе не является доказательством, подтверждающим установление УФАС признаков заинтересованности ООО «СК «Силим» в повышении цены на аукционе, поскольку намерение ООО «СК «Силим» заключить договор по максимальной цене, предложенной им  в своей заявке, является для данного участника экономически выгодным и обоснованным. Указанные в решении УФАС по РС (Я) и решении суда ссылки на недопустимость пассивного участия в ходе аукциона, необходимость наличия экономического смысла участия в аукционе, доводы об отвлечении денежных средств участниками из своего оборота в размере обеспечения участия в аукционе (100 000 руб.), доводы о необоснованных убытках участников аукциона в результате «пассивного» поведения не являются доказательством установления признаков согласованности в действиях ООО «СК «Силим» и того, что повышение цены на торгах 07.08.2009 соответствовало интересам ООО «СК «Силим». Кроме того, при вынесении решения суд первой инстанции не исполнил обязательные указания суда кассационной инстанции, соответствующие выводы о наличии установленных статьей 8 ФЗ №135-ФЗ признаков согласованности в действиях ООО «СК «Силим» судом первой инстанции не доказаны, не содержатся в решении УФАС по РС (Я) и не подтверждаются материалами дела. Ссылка суда первой инстанции на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 №15956/08 по делу №А65-3185/2008 некорректа ввиду того, что рассматриваемые дела не являются аналогичными, в рамках настоящего дела исследуются действия хозяйствующих субъектов, признанных нарушившими пункт 2 части 11 ФЗ №135-ФЗ, а не пункт 5 части 1 статьи 11 ФЗ №135-ФЗ. Заключение ГУП «Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве» от 28.08.2009 не является доказательством наличия признаков согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку данное заключение вынесено после проведения открытого аукциона; не относится к условиям проведения аукциона и аукционной документации, не изменяет порядка проведения заявленного аукциона; условия аукционной документации, в частности начальная (максимальная) цена государственного контракта, установлены заказчиком, в связи с чем субъекты хозяйственной деятельности не могут нести ответственность за несогласованность действий заказчика и контролирующего органа в области ценообразования; обязанности участников аукциона по проверке обоснованности расчета указанной в аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта не предусмотрены законом №94-ФЗ и другими нормативными актами Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №67200042774227 от 10.10.2011, №67200042774210 от 10.10.2011. Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Представитель третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО «МегаСтрой» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением №67200042774296 от 10.10.2011; почтовым уведомлением №67200042774449 от 12.10.2011 с отметкой «истек срок хранения». Представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания «Туймаада», ООО «Езид», ООО «Модуль 999», ООО «Норд-Форт», ООО «СахаСтройМонтаж», ФГОУ ВПО «Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации» в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №67200042774302 от 07.10.2011 с отметкой «организация не значится», №67200042774289 от 14.10.2011 с отметкой «истек срок хранения»; №67200042774425 от 08.10.2011 с отметкой «не значится», №67200042774418 от 07.10.2011 с отметкой «истек срок хранения», №67200042774401 от 08.10.2011 с отметкой «не значится»;  №67200042774234 от 15.10.2011 с отметкой «истек срок хранения», №67200042774241 от 15.10.2011 с отметкой «истек срок хранения»; почтовыми уведомлениями  №№ 67200042774388, 42774371 от 06.10.2011; почтовым уведомлением от 14.10.2011 с отметкой «выбытие адресата»; почтовым уведомлением от 13.10.2011 с отметкой «истек срок хранения»; телефонограммой от 24.10.2011; почтовым уведомлением №67200042774395 от 06.10.2011 соответственно. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

7 августа 2009 года Якутским финансово-экономическим колледжем им.И.И.Фадеева – филиалом Федерального государственного образовательного учреждения «Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации» был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту потолков аудиторий.

Победителем аукциона было признано ООО «МегаСтрой».

11 августа 2009 года ЯФЭК им.И.И.Фадеева обратилось в УФАС по РС(Я) с заявлением № 1398, в котором, ссылаясь на поведение участников аукциона в ходе его проведения, а также на переговоры о стоимости аналогичных услуг со сметчиками ФГОУ ВПО «Якутский государственный университет им.М.К. Амосова», в ходе которых выяснилось, что ожидаемые расходы превышают на 40% средние сложившиеся  расценки на соответствующие услуги, просило проверить признаки сговора со стороны участников открытого аукциона и отменить результаты состоявшегося аукциона.

28 августа 2009 года ГУП «Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве» выдано заключение по экспертизе локальной сметы на капитальный ремонт потолков и расчету стартовой стоимости подрядных торгов в текущем уровне цен II квартала 2009 года по объекту капитальный ремонт потолков аудиторий Якутского финансово-экономического колледжа им.И.И.Фадеева.

24 ноября 2009 года УФАС по РС (Я) издан приказ о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данным приказом возбуждено дело № 02-146/09А по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в отношении: ООО «Север Экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания «Туймаада», ООО «МегаСтрой», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999», создана комиссия по рассмотрению дела.

Определением от 30 ноября 2009 года дело № 02-146/09А назначено к рассмотрению на 18 декабря 2009 года.

В определении указаны полученные в ходе рассмотрения заявления объяснения участников аукциона, в том числе объяснение представителей ООО «Строительная компания «Силим» и ООО «МегаСтрой».

Определением от 18 декабря 2009 года рассмотрение дела № 02-146/09А отложено на 29 января 2010 года.

29 января 2010 года Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), рассмотрев дело № 02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства, приняла решение, которым признала ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «МегаСтрой», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В полном объеме решение изготовлено 10 февраля 2010 года.

ООО СК «Силим», не согласившись с решением УФАС по