Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу n А58-2310/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

РС (Я), обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В соответствии с частью  1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо  наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 8 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции»  установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Из оспариваемого решения УФАС по РС (Я) следует, что ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999», ООО «МегаСтрой» были допущены к участию в открытом аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту потолков аудиторий, организованном Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Академия бюджета казначейства Министерства финансов Российской Федерации». В ходе проведения аукциона аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены контракта 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно). После троекратного объявления указанных цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 8 циклов, пока шаг аукциона не стал равным 0,5% (предельный шаг аукциона), а начальное предложение аукциониста 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта. В указанный момент представитель ООО «МегаСтрой» поднял карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта, ни один из остальных участников аукциона не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента. Таким образом, установлено, что ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999» не приняли активного участия в аукционе, что свидетельствует о том, что данные участники не заинтересованы в конкуренции на аукционе. При этом условия аукциона предусматривали как сбор соответствующих документов, что связанно с определенными трудозатратами, так и внесения участниками аукциона обеспечения заявки на участие в аукционе, которое составляло 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Вывод из оборота компании   такой   суммы   на   период   до   40   дней   может   оказать   существенное влияние на условия деятельности компании. В связи с указанным УФАС по РС (Я) расценил пассивное участие в таком аукционе участников аукциона, как свидетельствующее о наличии каких-либо иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться в выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказана совокупность условий, определенных законом, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»  аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта и снижения «шага аукциона». Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом № 94-ФЗ.

Вместе с тем, прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Закона № 94-ФЗ не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено. В этой связи, по мнению апелляционного суда, то обстоятельство, что часть участников аукциона не предложившие более низкую цену, само по себе не свидетельствует об их сговоре.

Надлежащих доказательств того, что неснижение участниками аукциона цены контракта более чем на 0,5% было обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных злонамеренных действий, антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы заявителя и третьих лиц по делу об объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона и об отсутствии сговора между участниками аукциона, являются разумными и обоснованными. Кроме того, они не опровергнуты УФАС по РС (Я).

Так, представитель ООО СК «Силим», присутствовавший на аукционе, пояснил, что предложений от общества не поступало в связи с тем, что стоимость расчета составленного ООО СК «Силим» не допускало снижения стоимости от начальной (максимальной) цены контракта. Также представитель обосновал свое присутствие обязанностью обеспечить такое присутствие. Главный инженер ООО «МегаСтрой», присутствовавший на торгах аукциона, пояснил, что предложений о более низкой цене контракта, кроме предложения ООО «МегаСтрой» не поступало. Остальные участники аукциона, обосновали свое пассивное поведение в ходе проведения аукциона, либо наличием достаточного количества заказов на аналогичные виды работ, либо отсутствием возможности снижения стоимости работ.

Антимонопольный орган, оценивая данные доводы, указал, что обстоятельства, на которые ссылаются участники аукциона, исключают смысл подготовки документов на участие в аукционе и внесение суммы залога. Участники размещения заказа внесли сумму обеспечения заявки в размере 100 000 руб. Следовательно, на время проведения аукциона эти средства были отвлечены из оборота данных хозяйствующих субъектов. Кроме того, указанные участники аукциона понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе.

Суд апелляционной инстанции не может принять данные выводы УФАС по внимание, поскольку административным органом не представлены доказательства, что сумма в размере 100 тысяч рублей и расходы по участию в аукционе является существенными для участников аукциона и отвлечение этой суммы из оборота может повлиять на осуществление нормальной хозяйственной деятельности. Кроме того, залог в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта после проведения аукциона возвращается.

Экономический смысл пассивного поведения заявителя при проведении аукциона объясняется тем, что ООО «СК «Силим» экономически выгодно было заключение государственного контракта по цене, не ниже максимальной. Суд апелляционной инстанции находит это объяснение разумным.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал - вполне понятной выглядит позиция участника, желающего получить контракт по цене 99,5 %, но при этом контракт по чуть меньшей цене, например 99 %, остается рентабельным. Отказываясь от небольшого понижения цены контракта, участник не сможет ничего выиграть в аукционе, а лишь понесет расходы, связанные с участием в нем.

Вместе с тем, антимонопольный орган не приводит никаких доказательств и расчетов, что контракт по цене меньше 99%, в частности для ООО «СК «Силим», останется рентабельным. Заключая заведомо нерентабельный контракт, ООО «СК «Силим» может понести убытки более значительные, нежели чем расходы по участию в аукционе.

Антимонопольным органом также не представлено никаких доказательств, по установлению какой-либо связи между участниками аукциона (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей )ООО «Север экспорт», ООО «Амарах», ООО «Строительная компания Туймаада», ООО «СахаСтройМонтаж», ООО СК «Силим», ООО «Норд-Форт», ООО «Езид», ООО «Модуль-999», ООО «МегаСтрой».

Таким образом, доводы, изложенные в оспариваемом решении УФАС по РС (Я) не свидетельствуют о том, что участники аукциона согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий. Утверждения Управления о нарушении ООО СК «Силим» требований законодательства о защите конкуренции представляют собой лишь предположения о том, что между участниками аукциона имелась согласованность действий.

Вывод суда первой инстанции о том, что на наличие согласованных действий указывает и заключение ГУП «Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве» от 28 августа 2009 года, которым установлено завышение стоимости работ по капитальному ремонту потолков на сумму, превышающую 800 000 рублей, являются необоснованными.

Заключение ГУП «Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве» от 28.08.2009 не является доказательством наличия признаков согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку данное заключение вынесено после проведения открытого аукциона, не относится к условиям проведения аукциона и аукционной документации. Начальная (максимальная) цена государственного контракта установлена заказчиком, и субъекты хозяйственной деятельности не могут нести ответственность за несогласованность действий заказчика и контролирующего органа в области ценообразования. Обязанности участников аукциона по проверке обоснованности расчета указанной в аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта не предусмотрены законом №94-ФЗ и другими нормативными актами Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда первой инстанции в обжалуемой