Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А19-2361/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело № А19-2361/2011

“27” октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Н.М. Паньковой,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания» «11 канал» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 августа 2011 года по делу № А19-2361/2011, принятого по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания» «11 канал»    (ИНН  3802005062 ОГРН 1023800731844) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966 ОГРН 1033801033155) о признании незаконным постановления № 373 от 10.12.2010 г., принятое судьей Мусихиной Т.Ю.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «11 канал», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 10 декабря 2010 года № 373 о назначении административного наказания по делу № 276 об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 17 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях ООО «ТРК «11 канал» признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ при отсутствии нарушений норм процессуального прав при привлечении заявителя к ответственности.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой не отрицая факта совершения административного правонарушения просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, заявленные требования удовлетворить, освободить от административного наказания в связи с его малозначительностью.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомление № 67200041650409.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомление № 67200041650393.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 10.09.2011.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела, Иркутским УФАС России в ходе проверки соблюдения требований рекламного законодательства при распространении рекламы ООО «Телерадиокомпания «11 канал» был выявлен факт распространения рекламы Студии красоты «Миллениум» следующего содержания: «Студия красоты «Миллениум» Миллионы идей для вашего здоровья и красоты по приемлемым ценам. С апреля в студии красоты «Миллениум» начал работу кабинет массажа. Лечебный, оздоровительный, антицеллюлитный - все эти виды массажа являются профилактикой заболеваний, обладают выраженным восстанавливающим и косметическим эффектом». Видеоряд во время произнесения диктором данного текста представляет собой процесс массажа, выполняемого мужчиной, внизу экрана - надпись: Р. Галимбаев - специалист по массажу. Мужчина в кадре произносит следующий текст: «Лечебный массаж является эффективным методом лечения различных травм и заболеваний. Массаж не должен вызывать ощущение боли. После него должно появиться ощущение тепла, комфортности, расслабленности массируемых областей. Массаж назначают ежедневно или же через день в зависимости от возраста или состояния пациента Курс лечения массажа 10 сеансов». Видеоряд массажа сменяется видеорядом процедуры перманентного макияжа, выполняемой девушкой в белом халате (внизу экрана появляется подпись - Е.Попова - мастер перманентного макияжа). Диктор произносит следующий закадровый аудиотекст: «Ваше желание выглядеть яркой и ухоженной в любое время суток независимо от того, что вы делаете и как себя чувствуете? В этом поможет новая услуга миллениума Перманентный макияж - новинка сезона в Бодайбо». Девушка в кадре произносит текст: «Татуаж или перманентный макияж - одна из самых популярнейших процедур. Она дарит женщинам молодость, красоту и уверенность в себе. Татуаж помогает женщинам откорректировать ассиметрию лица, разрез глаз а также существенно увеличить объем губ». Диктор за кадром: «По заранее нарисованному контуру с помощью иглы специальный краситель вводится в верхние слои кожи. Краски, используемые при татуировке, созданы на минеральной или органической основе и не вызывают аллергических реакций. В отличие от обычной татуировки красящий пигмент вводится не так глубоко, не повреждая кровеносные сосуды и нервные окончания. Процедура выполняется в условиях абсолютной стерильности одноразовыми иглами и другими расходными материалами одноразового использования. Эффект от перманентного макияжа сохраняется примерно в течение трех-пяти лет». Далее по тексту - информация об иных услугах и системах скидок, предоставляемых студией красоты «Миллениум».

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 11.01.2010г. между индивидуальным предпринимателем Оскомовой Н.Н. и ООО «Телерадиокампания «11 канал» заключен договор возмездного оказания услуг по размещению сюжетов информационного характера, интервью, объявлений в программе

«Новости» или по «бегущей строке», изготовлению и прокату рекламных роликов и заставок (Т. 1 л.д. 76-77).

Из представленной ООО «ТРК «11 канал» эфирной справке, указанный рекламный видеоролик распространялся путем выхода в эфир 5 раз – 30.04.2010г. в 20 час. 00 мин.; 01.05.2010г. в 10 час. 00 мин., 20 час. 00 мин., 03.05.2010г.; в 20 час. 00 мин.05.05.2010г. в 19 час. 30 мин.

Согласно п. 5, 7, 8 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Таким образом, с учетом вышеуказанных норм права, ООО «ТРК «11 канал» является рекламораспространителем.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной признается реклама, которая, в частности, представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (пункт 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно пункту 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.01.2007г. № 30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности» (далее –Положение) медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению в соответствии с которым в Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) в том числе по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.

На основании раздела 21 отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской федерации от 10.04.2001г. №113, массаж относится к виду лечения с помощью простых физических воздействий на пациента.

Кроме того, Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утверждённой  Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004г. предусмотрено, что дермапигментация (перманентный татуаж, код ПМУ 17.31.002), массаж входят в раздел «А» и относится к простым медицинским услугам.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, однако данные требования Обществом соблюдены не были.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о нарушении заявителем части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» и наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Относительно доводов апелляционной жалобы о малозначительности совершённого обществом административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В