Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А78-1142/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]  http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                  Дело №А78-1142/2012

«26» июля 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля  2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей:  Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 мая 2012 года, принятое по делу №А78-1142/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 30.11.2011 №10-35/41,

(суд первой инстанции – Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  Федоровский В.Н., представитель по доверенности от 25.08.2011 г.;

от заинтересованного лица:  Цыдыпова З.Б., представитель по доверенности  от 26.01.2012 г. № 04-09/;

Дармаева Д.Ч., представитель по доверенности от 20.03.2012 г. № 2.2-09/;

Свиридов В.В., представитель по доверенности от 22.12.2011 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» (ОГРН 1068080021404, ИНН 8003037934, далее – общество, ООО «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат») обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Забайкальскому краю (ОГРН 1048080011957, ИНН 8001009770, далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2011 г. № 10-35/41.

Решением от 28 мая 2012 года суд первой инстанции заявленные ООО «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» требования удовлетворил частично. Признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Забайкальскому краю от 30.11.2011 г. № 10-35/41 в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007, 2008 г.г. в виде штрафа в общем размере 131 руб., начисления пени по состоянию на 30.11.2011 г. по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 70075,59 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 4612,35 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2007 года в сумме 136636 руб., по единому социальному налогу за 2007-2008 г.г. в общей сумме 11433 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. У налогового органа имелись достаточные основания, предусмотренные п.п. 1, 3, п. 2 ст. 20 НК РФ, для проверки правильности применения цен по сделкам общества (при совершении внешнеторговых сделок и между взаимозависимыми лицами), без проведения какой-либо экспертизы, поскольку в силу содержащихся в п. 1 ст. 95 и п. 1 ст. 96 НК РФ положений об экспертизе, ее проведение является правом, а не обязанностью налогового органа, тем более что определение правильности применения цен по сделкам налогоплательщиков не требует специальных познаний в этих областях, а является одним из полномочий налогового органа. Налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ для получения информации о рыночной цене концентрата марки КСУШ-1 с содержанием сурьмы в руде не менее 30%, реализованных ООО «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» в 2007-2009 г.г., и для определения соответствия уровня рыночной цены цене реализуемого товара, установленной между продавцом и покупателем, им использованы все возможные сведения о ценах товаров из любых доступных источников информации о предложениях на соответствующем рынке сделок по аналогичным, идентичным, однородным товарам. Выездной налоговой проверкой обоснованно установлено, что цены, применяемые ООО «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» от реализации руды сурьмяной с содержанием сурьмы в руде не менее 30% отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров за проверяемый период, что видно из приведенного расчета отклонения. На основании указанных выводов суд первой инстанции сделал вывод об обоснованности доначислений по налогу на прибыль и НДС.

В отношении НДПИ суд первой инстанции указал на обоснованность доначислений по основаниям занижения налоговой базы, связанной с расчетом цены реализации. Кроме того, указал, что в отношении занижения налоговой базы в части занижения нормативных потерь выводы налогового органа являются неправомерными, поскольку само по себе отражение в отчетеа также в письме Территориального агентства по недропользованию по Читинской области от 06.03.2008 г. количества потерь – 23 тонны, не может свидетельствовать об их фактическом наличии без проверки и анализа первичных документов общества, их подтверждающих. Налоговый орган не вправе был использовать в расчете количества добытого обществом в декабре 2007 года полезного ископаемого, определяемого расчетным путем, его потерь в целях исчисления налога.

В части доначислений по ЕСН суд первой инстанции пришел к выводу, что указание в налоговых декларациях по единому социальному налогу за 2007 и 2008 годы в составе расходов, произведенных на цели государственного социального страхования за счет средств ФСС 88912 руб. и 181224 руб., само по себе не свидетельствует о том, что такие показатели содержат суммы пособий на цели социального страхования, исключенные фондом по его проверке, тем более, что из акта и решения №№ 63с/с от 24.06.2008 г., 63 от 08.07.2008 г. не усматривается расшифровки показателей расчетных ведомостей, с которыми бы следовало сопоставлять данные налоговых деклараций заявителя при исчислении ЕСН за указанные периоды. Кроме того, налоговым периодом по единому социальному налогу в силу статьи 240 НК РФ признается календарный год, в то время как для оценки сопоставимости показателей соответствующих спорных затрат при исчислении ЕСН, налоговым органом за 2008 год в дело представлены только расчетные ведомости за 1 квартал и полугодие 2008 года. В оставшейся части доначисленного ЕСН за 2009 год в размере 25854 руб. суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, указав, что общая сумма выявленной в ходе проверки такой недоимки по ЕСН на сумму 878211 руб. по итогу 2007 года и 826273 руб. по итогу 2009 года (всего в размере 1704484 руб.) была внесена заявителем в бюджет в размере 1678630 руб., что следует из материалов налоговой проверки, подтверждено представителями инспекции и не оспаривалось обществом, к моменту вынесения оспариваемого решения сумма недовнесенного в бюджет ЕСН фактически составила 25854 руб. и она была предложена обществу к уплате, что является правомерным. Согласно выявленной задолженности налоговым органом начислены пени.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что налоговым органом допущены процедурные нарушения, которые в своей совокупности являются основанием для отмены решения налогового органа. Так, в обжалуемом решении на странице 9 содержится ссылка на сертификат химического состава ССХС №22-87 от 19.05.08г., а в акте проверки ссылка на названный документ отсутствует. В акте проверки в абзаце 9 на странице 19 налоговый орган ссылается на данные СМИ и ОАО «Звезда» в обоснование довода о том, что ЗАО «Сырылах-Сурьма» реализует концентрат марки КСУФ-1, а единственным месторождением, где добывается и впоследствии реализуется сурьмяной концентрат КСУШ-1 является Жипхошинское месторождение. В абзаце 6 на странице 10 обжалуемого решения налоговый орган ссылается уже на сведения, полученные от ОАО «Сырылах-Сурьма». Комбинату ничего не было известно о сведениях, полученных от ОАО «Сырылах-Сурьма». Эти сведения в акте проверки не упоминались, комбинатом не оценивались, и по ним без рассмотрения возражений комбината не могло быть принято законное и обоснованное решение. В абзаце 10 на странице 10 обжалуемого решения налоговый орган сослался на информацию, полученную от Объединения независимых консультантов, отраженной в книге «Обзор рынка сурьмы в СНГ». Об этой информации в акте проверки не говориться, и эта информация не оценивалась налогоплательщиком. По ней не могли быть представлены возражения. Названная информация не могла быть положена в основу решения, и не мог быть сделан вывод, что единственным месторождением, где добывается и впоследствии реализуется сурьмяной концентрат КСуШ-1, является Жипхошинское месторождение. На странице 16,17 акта выездной налоговой проверки в обоснование доначислений по налогу на прибыль налоговый орган указал перечень документов, а в обжалуемом решении на странице 21 налоговый орган дополнительно указал, что «Факт нарушения подтверждается: - иные документы, приведенные в Разделах 1 и 2 настоящего решения». В раздел 1 и 2 решения включены пункты 2.3.1 «Правовое обоснование исключения ООО «Забайкальская сурьма» из цепочки продажи товара» и 2.3.2 «Правовое обоснование исключения Компании «Technolease FZE». В названных разделах приведено множество ссылок на ранее не отраженные в акте проверки документы. Названные документы не были отражены в акте проверки, следовательно, в решении нарушения установлены не так, как это отражено в акте проверки. Фактически проверка не была завершена 30 сентября 2011 года, а продолжалась налоговым органом до момента принятия решения. В частности, на странице 14 акта сделан вывод, что на покрытие расходов для осуществления деятельности ООО «Забайкальская сурьма» фактически привлекались денежные средства комбината. Комбинату не было известно, что налоговый орган будет строить доказательства и решение на обстоятельствах и документах, не отраженных в акте проверки, поэтому налогоплательщик был лишен возможности возражать на акт и материалы проверки и знать, в чем его обвиняют. В абзаце втором на странице 17 решения содержится вывод, что в период с 2007 г. по 2008 г. комбинат намеренно занижал цену на добываемое полезное ископаемое. Названный вывод противоречит обстоятельствам, как они установлены актом проверки от 10 августа 2011 года № 10-32/32 (ранее № 32). В акте не отражены доводы об умышленной форме вины комбината в занижении налоговой базы. Следует учесть, что названные выше документы вместе с актом налогоплательщику не были вручены, в то время как они существенным образом повлияли на принятие налоговым органом обжалуемого решения. Более того, налоговый орган при рассмотрении материалов проверки 21 ноября 2011 года отказал представителям налогоплательщика в ознакомлении с материалами проверки. В нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ налоговый орган не изложил в решении все доводы комбината в свою защиту, представленные ему, и не отразил в решении результаты их проверки. В частности, налоговому органу вручены дополнения к возражениям на акт от 02.11.2011 года (вх. инспекции от 02.11.2011 г. № 350), в пункте 3 которых комбинат просил при вынесении решения учесть и оценить правовые последствия Соглашения от 03.10.2011 года. В нарушение закона налоговый орган не изложил названное возражение в решении и результаты его оценки, что, по мнению комбината, является существенным нарушением процедуры налоговой проверки и неустранимым пороком обжалуемого решения.

По существу доначислений в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что суд необоснованно не принял довод налогоплательщика о неправомерном применении налоговым органом метода цены последующей реализации при расчете налоговой базы по статье 40 НК РФ. Суд не дал оценки доводу налогоплательщика о том, что без запроса в таможенную службу невозможно сделать вывод о том, добывается ли вообще в Российской Федерации и экспортируется ли вообще из Российской Федерации аналогичный или однородный товар на соответствующий рынок. В то же время из средств массовой информации, иных подобных источников следует, что в Российской Федерации имеется несколько месторождений сурьмы. Ссылка на ответ «Центра товарной экспертизы «Торгово-промышленной палаты Читинской области» о том, что центр не располагает сведениями о средней рыночной стоимости на территории России руды сурьмянистой марки КСУШ, является не состоятельной, так как не опровергает присутствия на рынке аналогичных и однородных товаров. Кроме того, подобные письма не являются источником официальной информации для целей статьи 40 НК РФ. Налоговым органом при проведении проверки не исследовались официальные документы, завизированные должностными лицами органов, уполномоченных в области статистики или ценообразования. в области статистики внешней торговли в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.07.2006 г. № 459 «О Федеральной таможенной службе» таким органом является ФТС России. Налоговый орган не ссылается в обжалуемом решении на данные ФТС России в отношении идентичных и однородных товаров. При таких обстоятельствах выводы налогового органа об отсутствии на экспортном рынке РФ идентичных и однородных экспортных товаров, сопоставимых сделок, а, следовательно, исключительном применении для определения рыночных цен метода последующей реализации, в данном случае необоснованны.

Кроме того, в апелляционной жалобе указывается, что в абзаце 4 на странице 12 отражено обстоятельство, что ООО «Хара-Шибирьским сурьмяным комбинатом» в реализацию товара включены фиктивные посредники, как ООО «Забайкальская сурьма» и компания «Tehnolease FZE». По сути, в обжалуемом решении налоговый орган указал на притворность компаний и сделок. Ранее в акте проверки содержался вывод, что включение посредников не обусловлено деловой целью, а притворность контрагентов и сделок комбинату не вменялось. При таком положении комбинат полагает, что обжалуемым решением в противоречие акту комбинату вменена притворность сделок (то есть заключенных с фиктивными контрагентами). К притворным сделкам не может быть применена статья 40 НК РФ,