Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А78-1142/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

а обжалуемое решение вынесено с нарушением норм материального права.

При определении выручки методом цены последующей реализации налоговый орган допустил нарушение норм материального права. пункт 10 статьи 40 НК РФ не ограничивает затраты, понесенные покупателем при перепродаже, одними лишь прямыми затратами. В нарушение названной нормы, подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговый орган в решении (стр. 25) при определении рыночной цены учел только прямые затраты ООО «Забайкальская сурьма» за период с 01.01.2007 года по 01.07.2007 года в сумме 1 716 309 руб., и не учел косвенные расходы. При этом налоговый орган неправомерно не учел обычную для данной сферы деятельности прибыль, сославшись на то, что у ООО «Забайкальская сурьма» за 2007 год отражены убытки. Кроме того, конечную цену реализации налоговый орган должен был принимать по конечной цене перепродажи на внутреннем рынке (1700$), а не на внешнем (3000$), так как статья 40 НК РФ предусматривает, что цены учитываются на соответствующем рынке. Комбинат считает, что поскольку рынок РФ не соответствует внешнему рынку по своему объему, количеству субъектов экономической деятельности и ценам, то конечной ценой реализации налоговый орган должен был принимать цену, примененную ООО «Забайкальская сурьма» в адрес компании Technolease FZE (с внутреннего рынка на внешний-1700$), а не цену реализации этой иностранной компании в адрес иностранного же потребителя (с внешнего рынка на внешний-3000$).

Расчеты налоговой базы налогового органа основаны на неверном применении норм материального права и недостоверны. Налоговый орган не имел законных оснований требовать соответствия цены реализации руды ближайшему партнеру на внутреннем рынке цене, которую устанавливают контрагенты на внешнем рынке при последующей реализации. Кроме того, следует учесть, что экспортный товар согласно статье 165 НК РФ подвергается льготному налогообложению по ставке 0 процентов. Таким образом, при реализации сурьмы в адрес ООО «Забайкальская сурьма», то есть на внутреннем рынке, в цене участвует НДС по ставке 18 процентов, который эту цену увеличивает на 18 процентов, а налоговый орган не учитывает эти 18 процентов при формировании рыночной цены и в расчете отклонений фактической цены от рыночной. Занижение рыночной цены экспортного товара не может привести к доначислению налога, так как ставка налога применяется 0 процентов. Иными словами, результат умножения любой налоговой базы, в том числе и скорректированной налоговым органом в сторону увеличения в результате применения рыночной цены по экспортному товару, на ставку 0 процентов, в итоге дает величину налога 0 рублей. Правовым последствием применения статьи 40 НК РФ, как это прямо указано в пункте 3 названной статьи, может являться только лишь доначисление налога и пени, но не предложение возвратить ранее возмещенный НДС и уменьшить убытки.

Также в апелляционной жалобе указывается на то, что налоговый орган не исследовал внешний рынок на предмет установления достоверной рыночной цены товара и не доказал, что цена реализации сурьмы от компании Technolease FZE (ОАЭ) в адрес ОАО «Кадамжайский сурьмяной комбинат» (казахстанская компания) на внешнем рынке не является чрезмерно завышенной по сравнению с мировыми ценами. В силу пункта 7 статьи 3, пункта 6 статьи 108 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах и виновности налогоплательщика должны были толковаться в пользу налогоплательщика, а не налогового органа. На основании указанных в акте проверки обстоятельств налоговый орган сделал вывод о том, что создана "схема" минимизации налогов, суть которой состоит в выведении дохода из налогообложения путем использования посредников. Налоговый орган полагает, что комбинат получает необоснованную налоговую выгоду. Выручку компании «Technolease FZE», полученную от реализации полезного ископаемого, налоговый орган счел выручкой, фактически полученной комбинатом, и из ее расчета доначислил комбинату налоги, пени и штраф. Комбинат полагает, что налоговый орган начислил налогоплательщику налоги на выручку другого юридического лица, что противоречит закону. Обстоятельств, свидетельствующих о получении всей выручки именно комбинатом в результате замкнутой «схемы» ухода от налогообложения, в акте проверки не содержится. Кроме того, налоговый орган не исследовал вопрос о том, не является ли выручка посредника завышенной применительно к рыночным ценам. Довод инспекции о том, что комбинат мог контролировать заключение сделок и прогнозировать результаты сделок является предположительным, не основанным на доказательствах. Доказательства фиктивности хозяйственных операций налоговый орган также не приводит. Комбинат полагает, что существенным является вопрос о том, допустил ли налогоплательщик при исчислении налога на прибыль, НДПИ и НДС занижение налоговой базы, что повлекло неуплату налогов в установленный срок. Доказательства того, что хозяйственные операции между комбинатом и перепродавцами реально не совершались, не представлены и, кроме того, нереальные операции при налогообложении не учитываются и, соответственно, не могут увеличивать налоговую базу. Налоговый орган не учел разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении пени по ЕСН в апелляционной жалобе указано на то, что налоговым органом произведен ошибочный расчет пеней. В частности, доначисление ЕСН в целом по решению составило сумму 37 287 руб., из которых за 2007 год - 9965 руб., за 2008 год -1468 руб., за 2009 год - 25 854 руб. При этом пени по ЕСН взысканы в сумме 497 327 руб. 63 коп., что превышает доначисление самого налога в 13 раз. Налоговый орган не имел правомочия предлагать к уплате пени, не относящиеся к недоимке в 37 287 руб., поскольку они были предложены к уплате при камеральных проверках. При таком положении налоговый орган необоснованно продляет сроки взыскания, предусмотренные статьями 46-48 НК РФ.

В отношении штрафов в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что в абзаце втором на странице 17 решения содержится вывод, что в период с 2007 г. по 2008 г. комбинат намеренно занижал цену на добываемое полезное ископаемое. Названный вывод противоречит обстоятельствам, как они установлены актом проверки от 10 августа 2011 года № 10-32/32 (ранее № 32). В акте не отражены доводы об умышленной форме вины комбината в занижении налоговой базы. Согласно пункту 3.2.5 акта предложено привлечь комбинат к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, который предусматривает неосторожную форму вины. Согласно диспозиции статьи 122 НК РФ, деяния, совершенные умышленно, квалифицируются по пункту 3 статьи 122 НК РФ. Согласно пункту 21 Информационного письма ВАС РФ от 17.03.2003 г. № 71 в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву логичности и целесообразности такого расширения. В этой части решение налогового органа является также противоречивым, не соответствующим пункту 8 статьи 101 НК РФ. Кроме того, неверная квалификация правонарушения, в том числе на более мягкий состав, исключает штраф. Статья 40 НК РФ не предусматривает в качестве правового последствия ее применения доначисления штрафов, а только лишь указано на начисление налога и пеней.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит  в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать. Полагает, что налоговым органом акте проверки (стр.11) указаны сведения об иных месторождениях сурьмы и производимой там добычи, таким образом, общество имело возможность представить свои возражения, а по поводу сертификата ССХС 322-87 от 19.05.2008г. суд первой инстанции правильно указал, что данный документ был известен обществу. Проверка проводилась в установленные сроки, все решения о приостановлении и возобновлении проведения проверки вручались представителям общества, акт проверки также был вручен с приложением. С материалами дополнительных мероприятий налогового контроля с вручением ряда документов был ознакомлен представитель общества. По существу проверки в отзыве приведены доводы о том, что налоговым органом в ходе проверки было установлено использование обществом во взаимодействии с взаимозависимыми лицами схемы искусственного занижения выручки, наличие оснований для применения ст.40 НК РФ. Порядок определения цены произведен налоговым органом в соответствии с правилами ст.40 НК РФ, были предприняты все возможные меры по получению необходимых сведений. Ссылка общества на необходимость использовать сведения ФТС, как официального источника информации, по мнению налогового органа, ошибочна, поскольку таможенная стоимость используется только для таможенных целей.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет»  22.06.2012г.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители  налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью «Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1068080021404, место нахождения: 687000, Забайкальский край Агинский Бурятский округ, Агинский р-н, пгт Агинское, ул. Таможенная, 16, ИНН 8003037934.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Забайкальскому краю зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1048080011957, место нахождения: 687000, Агинский Бурятский округ, Агинский р-н, пгт Агинское, ул. Комсомольская, 24, ИНН 8001009770.

Налоговым органом на основании решения от 14.10.2010 г. № 12-17/31 (т.3 л.д. 3) в отношении общества была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты (удержания и перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., кроме налога на доходы физических лиц.

Решением от 03.11.2010 г. №31/1 проведение выездной налоговой проверки приостановлено (т.3 л.д.4).  Решением от 18.04.2010 г. №31/1 проведение выездной налоговой проверки возобновлено (т.3 л.д.5). Решением от 25.05.2010 г. №31/2 проведение выездной налоговой проверки приостановлено (т.3 л.д.7).  Решением от 09.06.2010 г. №31/3 проведение выездной налоговой проверки возобновлено (т.3 л.д.8).

10.06.2011г. налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, врученная 16.06.2011г. руководителю общества (т.3 л.д.9).

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 10.08.2011 г. № 10-30/32 (т. 3 л.д.11-47, далее – акт проверки), который получен с приложениями генеральным директором общества Хасеновым М.Б. 19.08.2011 г., о чем имеются его подписи на акте проверке и приложениях.

Уведомлением от 23.08.2011 г. №10-35/05489 (вручено директору общества Хасенову М.Б.) рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 15.09.2011 г. (т. 3 л.д. 93).

Обществом 12.09.2011 г. представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т.3 л.д. 97-107), а также ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки (т.3 л.д. 96).

Решением № 1 от 13.09.2011 г. рассмотрение материалов налоговой проверки отложено на 22.09.2011 г. (с решением 15.09.2011 г. ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. - т.3 л.д. 108, т.4 л.д. 56).

Уведомлением от 13.09.2011г. №10-35/05890 общество было приглашено на рассмотрение материалов проверки на 22.09.2011 г. (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. – т.3 л.д.109).

Решением от 22.09.2011 г. № 2 налоговый орган продлил срок рассмотрения материалов налоговой проверки до 30.09.2011 г. (т.3 л.д.111), в связи с чем, принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №2, с которым ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. (т. 3 л.д. 110).

Уведомлением от 22.09.2011 г. №10-35/06077 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 30.09.2011 г. (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. – т. 3 л.д. 115).

Уведомлением от 27.09.2011 г. №10-30/06170 (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф.) рассмотрение материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля назначено на 29.09.2011 г. (т. 3 л.д. 115).

С материалами по дополнительным мероприятиям налогового контроля 29.09.2011 г. ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. (протокол № 2 от 29.09.2011 г. - т. 4 л.д. 41), опись документов от 29.09.2011 г. (т. 4 л.д. 42).

Решением от 30.09.2011г. №3 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 10.10.2011 г. (т.4 л.д.46-47), в связи с чем, по решению от 30.09.2011 г. №3 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено до 10.10.2011г. (т.4 л.д.48-49). Решения вручены и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф.

Уведомлением от 30.09.2011 г. №10-35/06243, врученным и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф., последнее извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 10.10.2011г. (т. 4 л.д. 45).

В налоговый орган 07.10.2011 г. от общества поступило заявление о неготовности участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а также о предоставлении срока для подготовки возражений по результатам дополнительных мероприятий и дополнительные возражения на акт выездной налоговой проверки (т.4 л.д.52). Кроме того, 10.10.2011г. обществом были представлены дополнительные документы по описи (т.4 л.д.54).

Решением от 10.10.2011 г. № 4 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 24.10.2011 г. (т.4 л.д.59-60), в связи с чем, по решению от 10.10.2011 г. № 4 рассмотрение