Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2012 по делу n А19-10911/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]  http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                           Дело №А19-10911/2012

«24» сентября 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бородавкиной Елены Константиновны и ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2012 по делу № А19-10911/2012  по заявлению индивидуального предпринимателя Бородавкиной Елены Константиновны к ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска о признании незаконным решения от 10.02.2012 №10-14/59 о привлечения к налоговой ответственности,

(суд первой инстанции – Филатов Д.А.)

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде:

от налогоплательщика - Бородавкиной Е.К. – (предприниматель, паспорт), Альмухаметова О.Р. (доверенность от 25.05.2012),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от инспекции – Вантеева О.М. (доверенность от 19.09.2011),

в составе Арбитражного суда Иркутской области, содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Красько Б.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи помощником судьи Жериховой М.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Бородавкина Елена Константиновна (ОГРН 305381001200091, далее - заявитель, ИП Бородавкина Е.К., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 арбитражного процессуального кодекса РФ к ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873, далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 10.02.2012 № 10-14/59 о привлечения к налоговой ответственности. Заявитель также просил о снижении сумм штрафов в связи с неправильным применением инспекцией ст. ст. 112, 114 НК РФ.

Решением суда первой инстанции от 5 июля 2012 года по делу №А19-10911/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска от 10.02.2012 № 10-14/59 о привлечения к налоговой ответственности признано незаконным, как не соответствующее ст. ст. 75, 101, 112, 114, 346.29 НК РФ в части: - доначисления единого налога на вмененный доход в размере 44.194 руб.;

-пеней по единому налогу на вмененный доход в размере 6701,50 руб.;

-штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 137.833,20 руб.;

-штрафов по ст. 119 НК РФ в размере 156.154,40 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Обеспечительные меры, введенные определением от 30.05.2012, отменены в части:

-штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 12.834 руб.;

-штрафов по ст. 119 НК РФ в размере 15.877 руб.;

-пеней по единому налогу на вмененный доход в размере 264.970,83 руб.;

-недоимки по единому налогу на вмененный доход в размере 904.862 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Бородавкина Е.К. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2012 по делу № А19-10911/2012 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению предпринимателя, доводам заявителя, обосновывающим реальность договора о совместной деятельности, включая письменное обоснование экономического эффекта, судом оценка не дана.

При этом, соглашаясь с выводом налогового органа, суд первой инстанции обосновал свою позицию несоответствием содержания договора простого товарищества требованиям главы 55 ГК РФ, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в соответствии с п.3.1 указанного договора, при ведении общих дел товарищества, Бородавкина Е.К. вправе действовать от имени всех товарищей, что полностью соответствует требованиям ст. 1044 ГК РФ. Отсутствие же доказательств какой-либо деятельности ИП Бородавкина М.А. вне рамок договора простого товарищества не может свидетельствовать об отсутствии деятельности в рамках договора простого товарищества.

Осуществление фактической деятельности товариществом не отрицается и налоговым органом: ежегодно представляются в налоговый орган Декларации по форме 3-НДФЛ, сведения о доходах и расходах, решения о распределении прибылей, заключаются договора поставок, носящие длительный характер, оплаты по которым проходят через расчетный счет, реализуется поставляемая продукция.

Более того, согласившись с выводом налогового органа о мнимости договора простого товарищества, заключенного заявителем с Бородавкиным М.А., суд неправильно применил нормы материального права, не применив закон, подлежащий применению, применив последствия недействительности ничтожной сделки за пределами срока, установленного ч.1 ст.181 ГК РФ. При этом судом первой инстанции не дана оценка доводу заявителя о том, что о заключении договора о совместной деятельности ИФНС по Ленинскому округу г.Иркутска была уведомлена ещё 24.04.2006г. Кроме того в ходе выездной проверки заявителя, проведенной налоговым органом в 2007 году с принятием решения №05-14/122 от 22.11.2007г., также отраженном в решении суда, договор простого товарищества признавался налоговым органом, как реальный.

Таким образом, на момент вынесения решения суда, срок для применения последствий недействительности ничтожной сделки, в том числе, отмены ограничений, установленных п.2.1. ст.346.26 НК РФ, истёк, вследствие чего основании для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход к розничной торговле, осуществляемой заявителем в рамках договора простого товарищества в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20, не имеется.

По мнению налогоплательщика, вывод суда первой инстанции о том, что площадь торгового зала в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20, в котором осуществляется розничная торговля заявителем, составляет 136 кв.м. не соответствует обстоятельствам дела.

Правоустанавливающими документами заявителя для осуществления розничной торговли в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20, в период с 01.01.2008г. по настоящее время являются соответствующие договоры аренды. При этом в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 05.01.2008г. к договору аренды нежилого помещения от 01.01.2008г, действие которого было продлено сторонами до 31.12.2009г., и экспликацией к нему площадь торгового зала арендуемого помещения составляла 154,8 кв.м. Впоследствии, в результате перепланировки нежилого помещения, площадь торгового зала была увеличена и, в соответствии с дополнительным соглашением к договору аренды нежилого помещения от 05.01.2010г. (том 1, л.д.49) и экспликацией к нему, составляла 215,2 кв.м.

Более того, в соответствии с п.1.2 договора аренды №4399 от 21.01.2008г., являвшегося правоустанавливающим документом арендодателя заявителя, розничная торговля в арендуемом объекте осуществляется на площади в 197,2 кв.м.

Как указывает предприниматель, данные технического паспорта арендуемого объекта с экспликацией к нему, являвшегося инвентаризационным документом собственника, учитываться при определении площади торгового зала не могут, поскольку не соответствуют фактическому использованию помещений в рамках заключенного собственником договора аренды. Тем более, что указанное несоответствии явилось следствием непроведения собственником помещения внеплановой инвентаризации в связи с изменением целевого использования отдельных помещений в рамках заключенного им договора аренды и проведения арендатором соответствующей перепланировки, не требующей согласования.

Также предприниматель указывает на то, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с разъяснениями, неоднократно данными Министерством финансов РФ, в частности, в письмах от 24 апреля 2006 № 03-11-05/109, от 5 марта 2012 г. № 03-11-11/68, в целях применения главы 26.3 НК РФ, к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Несоответствие сведений, содержащихся в инвентаризационных документах собственника, сведениям, содержащимся в правоустанавливающих документах арендатора, неизбежно влечет необходимость исследования иных доказательств фактического использования помещений в качестве торговых залов.

В качестве таковых заявителем представлены, согласованный с ОГПН план эвакуации при пожаре, приказ №1-Л от 25.01.2006г. об утверждении схемы торгового зала и плана эвакуации людей при пожаре, а также свидетели.

Однако указанным письменным доказательствам суд вообще не дал оценки. Показания же свидетелей не приняты судом, как противоречивые, в связи с тем, что свидетели не указали конкретных времени, даты и обстоятельств, в связи с которыми они посещали спорные помещения. Данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку все допрошенные в судебном заседании свидетели поясняли, в связи с чем они посещали спорные помещения, в частности, Уваровская Л.Н. - в связи с исполнением должностных обязанностей работника КУМИ, куратора нежилых помещений Ленинского района, Тюрина О.В. (том 3, л.д.149) - в качестве субарендатора фирмы, работавшей в спорных помещениях, Ощепкова Л.И. - в связи с исполнением должностных обязанностей работника жилищно-эксплуатационной организации.

В то же время, суд принял в качестве доказательств показания свидетелей Смиян Т.В. и Милищук СВ., допрошенных инспекцией в ходе проведения выездной проверки, не смотря на то, что показания этих свидетелей в части использования спорных помещений являются противоречивыми, именно эти свидетели не указывают конкретных времени, даты и обстоятельств, в связи с которыми они посещали данные помещения. Данные свидетели не могут располагать сведениями о том, проведение каких именно работ могло привести к появлению трещин в вышерасположенных квартирах жильцов и послужить причиной обращений в различные инстанции города в 2010 году.

Таким образом, по мнению налогоплательщика, потенциальная возможность данных свидетелей быть очевидцами подлежащих установлению фактов, является неочевидной, вследствие чего их показания не могут иметь доказательственной силы, тем более, что в судебном заседании данные свидетели не допрашивались.

Учитывая, что в качестве доказательств осуществления заявителем розничной торговли в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20 в торговом зале площадью 136 кв.м., налоговым органом были представлены только сведения технического паспорта, а также показания указанных свидетелей, опровергаемые совокупностью доказательств, представленных заявителем, предприниматель считает, что к данной деятельности судом первой инстанции неправомерно применена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку, вопреки части 5 статьи 200 АПК РФ налоговый орган не доказал, что фактическая площадь торгового зала заявителя менее 150 кв.м.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить в части отказа в удовлетворении заявленных требований без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция также обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2012 по делу № А19-10911/2012 отменить в части удовлетворенных требований по отягчающим обстоятельствам и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя в указанной части.

Как указывает в апелляционной жалобе налоговый орган, в отношении ИП Бородавкиной Е.К. инспекцией по результатам предыдущей выездной налоговой проверки вынесено решение от 22.11.2007 № 05-14/122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 122 НК РФ за неуплату, неполную уплату сумм налогов. Данное решение вступило в законную силу 04.02.2008 (решение УФНС России по Иркутской области от 04.02.2008 № 26-17/34103-94).

Таким образом, в соответствии с пунктом 4 статьи 114, пунктом 3 статьи 112 НК РФ у налогового органа имелись правовые основания увеличить размер штрафа на 100% по правонарушениям (неуплата или неполная уплата сумм налога, ст. 122 НК РФ), совершенным ИП Бородавкиной Е.К. после привлечения ее к ответственности за аналогичное правонарушение, а именно за неуплату, неполную уплату сумм налога в течение 12 месяцев, начиная с 04.02.2008.

Согласно решению ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска от 10.02.2012 № 10-14/59 о привлечении к налоговой ответственности ИП Бородавкиной Е.К. доначислен ЕНВД за 4 квартал 2008 по сроку оплаты в соответствии с НК РФ - 25.01.2009, т.е. в течение 12 месяцев с 04.02.2008 года, Привлечение считается совершенным на следующий день после установленного срока уплаты, т.е. неуплата (неполная) уплата сумм ЕНВД за 4 квартал 2008 года совершено ИП Бородавкиной Е.К. в период течения 12 месячного срока с 04.02.2008 по 03.02.2009 год.

Таким образом, как указывает налоговый орган, по мнению суда, сроки следует исчислять с момента обнаружения, тогда как по