Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 по делу n А19-3849/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в открытом конкурсе ООО «КУК ЖКХ» по лотам №№ 1, 3, 4 и 5, а также в нарушении порядка проведения конкурса на право заключения договора аренды объектов коммунального назначения, установленного Правилами № 67, в связи с повторным рассмотрением заявок на участие в конкурсе, которые привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (т. 1, л.д. 10-17).

В указанном решении Иркутское УФАС отразило, что ООО «КУК ЖКХ» было неправомерно отказано в участии конкурса. Кроме того, Правила № 67 не содержат положений, позволяющих конкурсной комиссии повторно рассматривать заявки на участие в конкурсе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Администрация и ООО «РУК ЖКХ» обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд апелляционной инстанции считает правильной позицию суда первой инстанции о незаконности решения Иркутского УФАС от 11 ноября 2011 года № 944 по мотиву нарушения порядка принятия этого решения, исходя из следующего.

На основании части 4 статьи 200 АПК Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет исследования суда по рассматриваемой категории дел входит, в числе прочего, наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт.

До 6 января 2012 года (то есть и на момент принятия оспариваемого решения Иркутского УФАС) жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров рассматривались антимонопольными органами в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции (в настоящее время такой порядок установлен специальной нормой – статьей 18.1 этого же Закона).

Согласно пункту 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент), в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела. Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства формируется в соответствии с требованиями, указанными в статье 40 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, статьей 40 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом (часть 1).

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2).

Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии (часть 6).

В случае отсутствия кворума для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением (часть 6.1).

В соответствии с пунктами 3.38 и 3.40 Административного регламента заседание комиссии открывает председатель комиссии, который объявляет состав комиссии и какое дело подлежит рассмотрению. Председатель комиссии руководит заседанием комиссии, обеспечивая условия для полного, всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия принимает решение по делу после исследования доказательств по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Из материалов дела следует, что приказом УФАС России по Иркутской области от 3 октября 2011 года № 550 была создана комиссия по рассмотрению дела № 550 о нарушении антимонопольного законодательства в составе 7 человек: председателем комиссии назначен Кулиш А.В., членами комиссии - Тимонова Г.Н., Тяпкина А.Л., Молокова С.В., Халецкая О.П., Черепанов Г.М. и Еропова С.П. (т. 3, л.д. 70-73).

Приказом от 11 ноября 2011 года № 664 из состава комиссии по рассмотрению дела № 550 выведен Кулиш А.В., вместо которого в состав комиссии (в качестве ее председателя) включена Заморина В.А. (т. 2, л.д. 26).

Согласно протоколу рассмотрения дела № 550 от 11 ноября 2011 года в заседании комиссии при рассмотрении дела участвовали: председатель комиссии Заморина В.А., члены комиссии: Тимонова Г.Н. и Еропова С.П. (т. 2, л.д. 22-25).

Резолютивная часть решения от 11 ноября 2011 года (т. 2, л.д. 27), а также полный текст решения № 944 от 11 ноября 2011 года (т. 2, л.д. 14-21) подписаны указанными тремя должностными лицами.

Таким образом, на заседании комиссии 11 ноября 2011 года присутствовали три члена комиссии, что составляет менее 50 процентов от общего числа (7) членов комиссии.

Отсутствие кворума суд первой инстанции обоснованно признал существенным нарушением установленного статьей 40 Закона о защите конкуренции порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Нахождение одного из членов комиссии в очередном отпуске (без его вывода из состава комиссии), вопреки доводам антимонопольного органа, не означает, что число членов комиссии сократилось с 7 до 6 человек и кворум, необходимый для рассмотрения дела (50%), нужно определять исходя из оставшихся 6 человек.

Суд апелляционной инстанции считает, что общее число членов комиссии (а именно на такое число указано в части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции), несмотря на нахождение одного из них в отпуске, осталось неизменным – 7 человек.

Довод антимонопольного органа о том, что даже при участии в рассмотрении дела других членов комиссии решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства было бы таким же, поскольку голос председателя комиссии является решающим, не принимается во внимание, поскольку носит предположительный характер.

Более того, в рассматриваемом случае отсутствие кворума означает отсутствие у комиссии Иркутского УФАС полномочий на рассмотрение 11 ноября 2011 года дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятие оспариваемого решения (комиссия должна была вынести определение об отложении рассмотрения дела).

Данное обстоятельство (отсутствие полномочий на рассмотрение дела и принятие решения) является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным (вне зависимости от того, имеется или нет в действиях Администрации нарушение требований статьи 17 Закона о защите конкуренции и Правил № 67).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Иркутского УФАС.

Апелляционная жалоба ООО «РУК ЖКХ» также подлежит оставлению без удовлетворения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для отказа в допуске ООО «КУК ЖКХ» к участию в конкурсе послужил вывод конкурсной комиссии о непредставлении этим юридическим лицом решения об одобрении крупной сделки.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что оказание услуг по производству и передачи тепловой энергии, горячему и холодному водоснабжению, водоотведению и водоочистке является одним из видов деятельности ООО «КУК ЖКХ», относится к обычной хозяйственной деятельности этого юридического лица.

Данный вывод суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам настоящего дела.

На основании подпункта е) пункта 52 Правил № 67 заявка на участие в конкурсе должна содержать, среди прочих документов, решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации; учредительными документами юридического лица и если для заявителя заключение договора, внесение задатка или обеспечение исполнения договора являются крупной сделкой.

Аналогичное требование предусмотрено и в подпункте д) пункта 13 конкурсной документации.

В Уставе ООО «КУК ЖКХ» понятие «крупная сделка» не раскрыто, в подпункте 13 пункта 6.2.5 лишь указано, что к компетенции общего собрания участников относится решение вопроса об одобрении крупных сделок (т. 2, оборот л.д. 255).

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, а также сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» разъяснено, что к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).

Из пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 года № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность» следует, что под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать, в том числе, осуществление сделок, предусмотренных уставом хозяйственного общества, а также сделок, направленных на осуществление текущих хозяйственных (закупочных) операций.

В соответствии с пунктом 3.3 Устава ООО «КУК ЖКХ» основными видами деятельности этого общества являются, в том числе: содержание муниципального жилищного фонда и управление содержанием муниципального жилищного фонда; производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными; передача пара и горячей воды (тепловой энергии); обеспечение работоспособности тепловых сетей; обеспечение работоспособности электрических внутридомовых сетей; производство, предоставление коммунальных услуг и управление производством, предоставлением коммунальных услуг (т. 2, оборот л.д. 254).

Аналогичные виды осуществляемой ООО «КУК ЖКХ» предпринимательской деятельности указаны в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц.

Как уже отмечалось выше, предметом открытого конкурса выступали находящиеся в муниципальной собственности объекты коммунального назначения для оказания услуг по производству и передаче тепловой энергии, горячему и холодному водоснабжению, водоотведению и водоочистке, в том числе котельная ДКВР 10/13 с оборудованием, механизмами, производственными и бытовыми помещениями в п. Рудногорск (лот № 1), объекты водоснабжения в п. Рудногорск (лот № 3), объекты водоотведения и водоочистке в п. Рудногорск (лот № 4) и тепловые сети, производственные и бытовые помещения для их обслуживания в п. Рудногорск (лот № 5).

В материалах дела имеется договор аренды муниципального имущества для использования в целях оказания услуг по теплоснабжению, водоснабжению, в том числе горячему водоснабжению, водоотведению и очистке стоков в пос. Радищев Нижнеилимский район Иркутской области от 23 октября 2009 года № 1, заключенный по результатам открытого конкурса Администрацией Нижнеилимского муниципального района с ООО «КУК ЖКХ» (т. 4, л.д. 37-43), а также договор аренды недвижимого имущества (здания котельной на 5 котлов) от 5 апреля 2011 года (т. 4, л.д. 34-36).

Приведенные выше обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о том, что оказание упомянутых услуг относится к уставной (обычной) хозяйственной деятельности ООО «КУК ЖКХ», при этом заключение договоров аренды муниципального имущества, предназначенного для оказания таких услуг, является для данного общества   

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в рассматриваемом случае ООО «КУК ЖКХ» претендовало на заключение договора в качестве арендатора.

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» указано, что уставом хозяйственного общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки (например, на договоры аренды без права выкупа арендованного имущества) распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный законом.

Уставом ООО «КУК ЖКХ» такие случаи не установлены.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы ООО «РУК ЖКХ», приведенные в пункте 1 его апелляционной жалобы (т. 5, л.д. 3-4).

Из материалов дела следует, что на основании протокола