Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А19-2295/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                           

29 декабря 2012 года                                                                                 Дело № А19-2295/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Ибрагимовой С.Ю. и помощника судьи Сыроватской Л.А. апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 сентября 2012 года по делу № А19-2295/2012 по заявлению закрытого акционерного общества «Витимэнерго» (ОГРН 1023800732009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155) о признании незаконным и отмене решения от 09 ноября 2011 года № 936,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «Друза» (ОГРН 1023800731767), открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (ОГРН 1027700201352), закрытое акционерное общество «Витимэнергосбыт» (ОГРН 1063802001137), Служба по тарифам Иркутской области (1033801025092),

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.),

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Рупосовой Н.Н. – представителя по доверенности от 18.09.2012,

от закрытого акционерного общества «Витимэнерго» – Кантонистовой В.В. – представителя по доверенности от 26.03.2012,

от общества с ограниченной ответственностью «Друза» – Майоровой С.В. – представителя по доверенности от 30.11.2012,

от открытого акционерного общества «Системный оператор Единой энергетической системы» – Варнавского В.А. – представителя по доверенности от 27.04.2012, Каревой С.В. – представителя по доверенности от 12.10.2012,

от Службы по тарифам Иркутской области – не явился, извещен,

установил:

закрытое акционерное общество «Витимэнерго» (далее – общество или ЗАО «Витимэнерго») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган, Иркутское УФАС России) с заявлением о признании незаконным и отмене решения № 936 от 09.11.2011  по делу № 429.

Определениями суда первой инстанции от 28.02.2012, 18.06.2012 и 07.08.2012 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Друза» (далее – ООО «Друза»), закрытое акционерное общество «Витимэнергосбыт» (далее – ЗАО Витимэнергосбыт»), открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее – ОАО «СО ЕЭС»), Служба по тарифам Иркутской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС России, обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая свое несогласие с ним. Как указывает Управление, отношения между ООО «Друза» и ЗАО «Витимэнерго» по услуге по передаче электрической энергии урегулированы через гарантирующего поставщика.

Сетевая организация обязано обеспечивать равный доступ к ее услугам по передаче электрической энергии всем потребителям технологически присоединенным к ее сетям.

Ограничение или прекращение подачи электрической энергии потребителям при возникновении (угрозе возникновения) аварийных энергетических режимов по причине дефицита электрической энергии и мощности. Аварийные ограничения вводятся сетевой организацией в соответствии с графиками аварийных ограничений. В соответствии с подпунктом «е» пункта 17 Правил № 124 графики аварийного ограничения разрабатываются при участии потребителей, энергосбытовых организаций и гарантирующих поставщиков.

Однако указанное требование Правил было нарушено при составлении и утверждении графиков.

В графики ограничения режима потребления включаются потребители всех категорий надежности электроснабжения.

Из 21 хозяйствующего субъекта 18 хозяйствующих субъектов осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) и 3 хозяйствующих субъекта не осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) – ООО «ЛенРЭМ», МУП ТВС «Балахнинский», МУП «Тепловодоканал».

ЗАО «ГРК «Сухой Лог», потреблял больше электрической энергии, чем ООО «Друза» в ноябре, декабре 2010 года, январе 2011 года, однако данный хозяйствующий субъект включен в 2 графика из 3-х: в график ограничения потребления электрической мощности на 2010 – 2011 годы и в график ограничения потребления электрической энергии на 2010 – 2011 годы.

Изначально в графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии электрической энергии (мощности) на 2010 – 2011 годы заложены не все хозяйствующие субъекты Бодайбинского энергорайона. Фактически графики созданы на не существующих условиях, так как 1 – 4 очереди графика ограничения потребления электрической мощности включены хозяйствующие субъекты, у которых разрешенная мощность меньше, чем указанная в графике (ОАО «Высочайший»). 5 – 6 очереди – реально существующие очереди: ОАО «Высочайший», ОАО «Первенец», ООО «Друза», так как именно этим хозяйствующим субъектам вводятся ограничения потребления (по мощности), в результате ущемляются интересы ООО «Друза», путем введения графика ограничения потребления электрической мощности по 5-6 очереди вместо отсутствующей 1-4 очереди.

Антимонопольным органом проводился анализ рынка добычи одного вида полезного ископаемого – золота, на котором осуществляют деятельность следующие хозяйствующие субъекты (ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан», ОАО «Высочайший», ОАО «Первенец», ООО «Друза»), которые являются конкурентами на данном рынке при осуществлении одинакового вида деятельности.

ООО «Друза» имеет неравные условия доступа к электрическим сетям с остальными конкурирующими хозяйствующими субъектами. ЗАО «Витимэнерго» нарушен принцип равенства в доступе к услугам по передаче электрической энергии, предусмотренный пунктом 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861. Включение в применяемый для нормализации электроснабжения в Бодайбинском районе график ограничения режима потребления мощности, только 4 потребителей, из 18 занимающихся золотодобычей в Бодайбинском районе, создает неравные условия доступа к услугам естественного монополиста и влечет ущемление их интересов.

Действующим законодательством Российской Федерации не установлен конкретный временный период, за который нужно классифицировать (определять) наличие либо отсутствие дискриминационных условий конкретному хозяйствующему субъекту.

Гражданское законодательство исходит из презумпции того, что ЗАО «Витимэнерго» в полной мере осознавало (должно было осознавать) содержание и последствия, в том числе потенциальные, своих действий. Даже не имея умысла на причинение вреда третьим лицам, ЗАО «Витимэнерго» при разработке графиков аварийного ограничения, могло и должно было понимать, к каким результатам для потребителей приведут его действия.

ЗАО «Витимэнерго», ОАО «СО ЕЭС» и ООО «Друза» представили письменные отзывы на апелляционную жалобу антимонопольного органа.  ЗАО «Витимэнерго» и ОАО «СО ЕЭС» считают обжалуемое решение законным и обоснованным, просят апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции без изменения.

ООО «Друза» поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Служба по тарифам Иркутской области явку своих представителе в судебное заседание не обеспечила.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела суд апелляционной инстанции установил, что по результатам рассмотрения антимонопольного дела № 429 от 23.08.2011 (выделенного в отдельное производство из дела № 124) комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 09 ноября 2011 года № 936, в соответствии с которым ЗАО «Витимэнерго», занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта, признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ОАО «Первенец», ОАО «Высочайший» и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области) и подпунктов «ж», «з» и «е» пункта 17 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденных Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации 18.03.2008 № 124, при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, утвержденных ЗАО «Витимэнерго» 13.08.2010, и согласованных ОАО «СОЕЭС» в лице филиала Иркутское РДУ 25.08.2010, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО «Друза».

ЗАО «Витимэнерго», полагая, что решение антимонопольного органа № 936 от 09 ноября 2011 года по делу № 429 не соответствует действующему законодательству, фактическим обстоятельствам и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.  

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10 и от 5 июля 2011 года № 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ЗАО «Витимэнерго» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ЗАО «Витимэнерго» удовлетворению не подлежат.

Согласно части 3 статьи 41 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и пункту 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент) в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в частности, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия), разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании.

Утвержденной формой решения (приложение № 6 к приказу ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм