Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А19-2295/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства») предусмотрено, что в резолютивной части решения должны содержаться выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу со ссылками на конкретные нормы.

Из приведенных норм права следует, что в решении антимонопольного органа (в том числе, в резолютивной его части) должны быть указаны конкретные действия (бездействие) ответчика по делу, образующие нарушение антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается создание дискриминационных условий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как уже указывалось, согласно оспариваемому решению, как это установлено его резолютивной частью, обществу, как занимающему доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта, вменено нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), путем создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ОАО «Первенец», ОАО «Высочайший» и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области), и подпунктов «ж», «з» и «е» пункта 17 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденных Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации 18.03.2008 №124 (далее – Правила), при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 – 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, утвержденных ЗАО «Витимэнерго» 13.08.2010, и согласованных ОАО «СОЕЭС» в лице филиала Иркутское РДУ 25.08.2010, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО «Друза».

Какие-либо иные действия (бездействие) ЗАО «Витимэнерго» нарушающими требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не признавались.

Учитывая изложенное, приведенные антимонопольным органом в оспариваемом решении Управления дополнительные основания для признания ЗАО «Витимэнерго» нарушившим требования пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции о даче команд на введение очередей по графику аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2010 – 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, не могут быть приняты во внимание, как не относящиеся к предмету спора.

Следовательно, при установлении соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, доказыванию подлежат только факты, свидетельствующие о том, что:

– общество занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта;

– общество разработало графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 – 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону с нарушением подпунктов «ж», «з» и «е» пункта 17 Правил, чем создало дискриминационные условия по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ОАО «Первенец», ОАО «Высочайший» и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области), то есть нарушило пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно вмененного обществу нарушения (как оно указано в оспариваемом им решении) суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, если доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как установлено судом первой инстанции, согласно материалам дела на основании приказа Иркутского УФАС России от 02 апреля 2003 года № 2-р ЗАО «Витимэнерго» внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района с долей более 65%.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, положение ЗАО «Витимэнерго» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района является доминирующим.

В соответствии с абзацем десятым статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В силу пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО «Друза» и ЗАО «Витимэнергосбыт» заключен договор поставки электрической энергии от 08 июля 2007 года № 1-12-07, в соответствии с пунктом 3.1.5 которого гарантирующий поставщик (ЗАО «Витимэнергосбыт») обязуется «…В интересах покупателя заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению и иные договоры, исполнение которых связано с обеспечением устойчивого, надежного и качественного энергоснабжения..».

В соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства от 27 декабря 2004 года № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа), сетевые организации – организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с договором поставки электрической энергии от 08 июня 2007 года № 1-12-07, заключенного ЗАО «Витимэнергосбыт» с ООО «Друза», отношения между ЗАО «Витимэнерго» и ООО «Друза» урегулированы через гарантирующего поставщика – ЗАО «Витимэнергосбыт», ЗАО «Витимэнерго» является сетевой организацией по отношению к ООО «Друза» и имеет возможность влиять на исполнение договоров между гарантирующим поставщиком и потребителями, определять условия поставки и передачи электрической энергии потребителям, в том числе ограничивать поставку и передачу электрической энергии.

В целях обеспечения энергоснабжения ГОК «Невский» 23.06.2010 между ЗАО «Витимэнерго» и ООО «Друза» был заключен договор об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети № ПП-096-10 в связи с перераспределением мощности между ООО «Друза» и ООО «А/с Сибирь», а также внесены соответствующие изменения в договор поставки электрической энергии № 1-12-07 от 08.06.2007 в части увеличения потребления мощности по ГОК «Невский».

Условиями договора от 08 июня 2007 года № 1-12-07, заключенного между гарантирующим поставщиком и ООО «Друза», определено, что порядок ограничения режима потребления должен устанавливаться с учетом требований раздела ХIII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года № 530 (далее – ПФРР).

В свою очередь порядок разработки графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) (далее – графики аварийного ограничения) установлен как вышеуказанными Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (действовали на момент установления правонарушения), так и Правилами.

Из анализа указанных выше правил в их совокупности следует, что аварийные ограничения осуществляются в соответствии с заранее разработанными графиками аварийного ограничения режима потребления, а также посредством действия противоаварийной автоматики. Графики аварийного ограничения режима потребления включают в себя два вида графиков:

1) графики ограничения потребления электрической энергии (мощности), в соответствии с которыми потребители заранее получают уведомление о необходимости ограничить потребление электрической энергии (мощности) и самостоятельно выполняют технические (технологические) мероприятия, обеспечивающие снижение потребления в заданных уведомлением объемах и периодах суток. Реализация таких графиков может производиться без отключения электропотребляющих установок и (или) питающих линий;

2) графики временного отключения потребления, в соответствии с которыми без предварительного уведомления потребителей сетевой компанией (или дистанционно системным оператором) производятся отключения питающих линий. При этом также может предусматриваться отключение электроприемников в электроустановках непосредственно персоналом потребителей (пункт 3 Правил, пункт 183 ПФРР).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных по делу обстоятельств и приведенных норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что само по себе нарушение обществом положений подпунктов «ж», «з» и «е» пункта 17 Правил при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 – 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, как это зафиксировано оспариваемым решением, не может создать дискриминационные условия ООО «Друза» на рынке услуг по передаче электрической энергии. Нарушение требований подпунктов «ж», «з» и «е» пункта 17 Правил может лишь свидетельствовать о нарушении положений непосредственно самих Правил.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства может иметь место только при оказании услуги по передаче электрической энергии, как комплекса организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями (абзац десятый статьи 3 Закона об электроэнергетике), в том числе, установленных Правилами, если это привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов ООО «Друза».

Под входящими в комплекс организационно и технологически связанных действий суд апелляционной инстанции понимает, в том числе действия по применению графиков ограничения потребления и временного отключения, то есть действия по уведомлению потребителя о необходимости ограничить потребление электрической энергии (мощности) или  отключению питающих линий (пункт 3 Правил, пункт 183 ПФРР).

Однако, как уже указывалось, какие-либо нарушения