Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2013 по делу n А78-7602/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         дело № А78-7602/2012

18 февраля 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 07 ноября 2012 года по делу №А78-7602/2012 по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным и отмене постановления № 119 от 04.09.2012 о наложении штрафа в размере 100 000 рублей по делу об административном правонарушении,

(суд первой инстанции: судья Судакова Ю.В.),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – Новиковой Н.О. – представителя по доверенности от 13.12.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю – Бянкина В.В. – представителя по доверенности от 11.01.2013,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (далее – ОАО «РЖД», заявитель или общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС России, Управление или административный орган) от 04.09.2012 № 119 о назначении административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 07 ноября 2012 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения и соблюдении Забайкальским УФАС России процедуры привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «РЖД» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что Забайкальское УФАС России при определении меры ответственности учитывалось, что услуга, на рынке которой совершено административное правонарушение – согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» является безвозмездной, следовательно, выручка ОАО «РЖД» от реализации данной услуги на момент вынесения постановления отсутствует.

В то время как положения статьи 14.31 КоАП РФ чётко прописывают порядок определения размера штрафа, а именно наложение административного штрафа на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), – в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Для целей применения настоящей статьи выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Согласно части 1 статьи 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлены требования по оформлению и отражению первичных учетных документов.

Запроса Забайкальского УФАС России о предоставлении документов, подтверждающих получение дохода (отсутствие такового), для определения суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) ОАО «РЖД» не получало, следовательно, указанных данных не предоставляло, в связи с чем сумма штрафа определена с нарушением требований, установленных статьями 14.31 и 4.1 КоАП РФ согласно которым «административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом». Забайкальским УФАС России нарушена процедуру определения размера штрафа. Однако суд в своём решение не усмотрел грубейших нарушений порядка привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности и не дал оценку доводам заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО «Российские железные дороги» зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1037739877295, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

В Управление поступило заявление, указывающее на признаки нарушения ОАО «РЖД» в лице Забайкальской железной дороги части 1 статьи 14 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что ООО «Центр станционных технологий» осуществляет деятельность по разработке и изготовлению технических паспортов железнодорожных путей необщего пользования, разработке и составлению инструкций о порядке обслуживания и организации движения на путях необщего пользования, а также согласования документации с ОАО «РЖД» в лице филиала – Забайкальской железной дороги на основании договоров, заключаемых с владельцами таких путей.

Приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 26 утверждены Правила эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Согласно пункту 1.7 данных правил, инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования (далее – Инструкция) разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

Распоряжением Забайкальской железной дороги от 05.08.2010 N 550р/и.о. НЗ-1 утвержден временный порядок разработки, согласования и утверждения инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования. Данный порядок действовал до 21 апреля 2011 года и был отменен Распоряжением Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» от 21.04.2011 № 223р/и.о.

Порядок определял перечень должностных лиц, согласовывающих инструкции, а также сроки согласования: начальник станции – не более 5 дней; начальник дистанции пути – не более 3 дней; ревизор отдела обеспечения безопасности движения Дирекции управления движением – не более 10 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением – начальник службы перевозок – не более 25 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением – начальник службы коммерческой работы в сфере грузовых перевозок – не более 3 дней; заместитель начальника службы пути или начальник службы пути – не более 3 дней; заместитель главного ревизора по безопасности движения по региону – не более 14 дней; заместитель начальника дороги по региону или первый заместитель начальника железной дороги – без указания срока.

В ходе рассмотрения Забайкальским УФАС России дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства было установлено, что Инструкция, разработанная ООО «ЦСТ» для ФБУ «Исправительная колония № 3», фактически находилась на согласовании начальника станции Средне-Белая 65 дней, что значительно превышает сроки, установленные Распоряжением от 05.08.2010 года N 550р/и.о. НЗ-1.

Инструкция, разработанная ООО «ЦСТ» для ФГУ «Благовещенская КЭЧ района», согласовывалась с 17 марта 2010 года, то есть еще до принятия Распоряжения от 05.08.2010 № 550р/и.о. НЗ-1.

Комиссией было установлено, что разработанные ООО «ЦСТ» Инструкции неоднократно (для ФГУ «Благовещенская КЭЧ района» – 4 раза, а для ФБУ «Исправительная колония № 3» – 5 раз) возвращались начальником станции Средне-Белая на доработку. При этом, возвращая Инструкции в первый и во второй раз, начальник станции не указывал конкретных замечаний по их содержанию, такие замечания появлялись после третьей проверки, отражались в соответствующем Акте проверки, при этом при последующей проверке выявлялись замечания, на которые не указывалось ранее.

При согласовании инструкций, разработанных ООО «ЦСТ» для владельцев путей необщего пользования ФГУ «Благовещенская КЭЧ» и ФБУ «Исправительная колония « 3», ОАО «РЖД» в лице начальника станции Средне-Белая Забайкальской железной дороги при первичном обращении указывает на небольшое количество замечаний. В дальнейшем количество замечаний возрастает, каждый последующий Акт проверки тех же инструкций содержит ряд замечаний, на которые при предыдущей проверке не указывалось. Таким образом, срок согласования инструкций увеличивается.

Согласовать инструкции с иным лицом ООО «ЦСТ» не имеет возможности, поскольку пути необщего пользования, на которые разрабатываются инструкции (в данном случае ФГУ «Благовещенская КЭЧ» и ФБУ «Исправительная колония № 3»), примыкают к путям ОАО «РЖД», и согласно пункту 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования могут быть согласованы только с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В отсутствие согласованной инструкции владелец пути необщего пользования не имеет возможности заключить с ОАО «РЖД» договор на эксплуатацию и обслуживание данного пути (пункт 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования).

По результатам рассмотрения дела 8 декабря 2011 года Забайкальским УФАС России вынесено решение по делу № 6 о признании ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 10 и часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», о выдаче ОАО «РЖД» предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о прекращении недобросовестной конкуренции, а также о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Забайкальского УФАС России для возбуждения административного производства.

На основании данного решения 8 декабря 2011 года Забайкальским УФАС России вынесено предписание, согласно которому ОАО «РЖД» предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», недобросовестную конкуренцию - производить согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на ж/д путях необщего пользования в соответствии с порядком, установленным Распоряжением ОАО «РЖД» от 02.08.2011 № 1686р (соблюдать установленные сроки согласования инструкций в отношении всех хозяйствующих субъектов, обращающихся за согласованием).

Постановлением от 03.09.2012 года Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа по делу № А78-373/2012 года подтвердил правильность выводов Забайкальского УФАС России о нарушении ОАО «Российские железные дороги» в лице Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в злоупотреблении доминирующими положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

Таким образом, согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ответственность за указанное правонарушение предусмотрена статьей 14.31 КоАП (в редакции, действовавшей в момент совершения правонарушения) – совершение занимающим доминирующее положение